Para ir construyendo ¿qué Estado? el
de comunas y comunalidad.
II.
Preguntémonos para el imprescindible balance
de más de una deKada y los significados e implicancias de las elecciones:
¿Preeminencia de la política, o mandato de los inversores?
16 de octubre de 2015
16 de octubre de 2015
Por Rolando Astarita
Una de las
ideas más repetidas por funcionarios y defensores de los gobiernos kirchneristas
fue que, a partir de 2003, “la política” (así, a secas) había pasado a dominar a
la “economía” (también a secas). Una idea que pareció ser cierta durante la fase
de ascenso del ciclo económico, y la mejora de los términos de intercambio,
ocurrida en la primera década de los 2000. Aunque la “preeminencia de la
política” mostró sus lagunas-por caso, la inflación no pudo ser manejada a
voluntad por la política gubernamental- los años de crecimiento alimentaron la
ilusión de que la política de Estado podía superar la restricción de lo
económico.
Sin embargo, el estancamiento que sufre la economía desde hace cuatro
años, combinado con problemas crecientes –caída de las reservas internacionales
y endeudamiento a tasas insostenibles, entre otros-, y la propuesta económica
del mismo candidato del oficialismo, desnudan la vaciedad del discurso que
anunciaba que, gracias al gobierno Kirchner, la política domina a la economía.
El
programa del oficialismo
Efectivamente, lo que adelanta Daniel Scioli en reuniones con empresarios e
inversores tiene el sello del peso determinante de lo económico: “Vamos a
generar un clima inmejorable de negocios”, prometió en el coloquio de IDEA.
Luego, en un encuentro con el fondo Greenmantle, dijo que iba a negociar con los
fondos buitres, “pero no voy a pagar de más”. Declaraciones que están en línea
con lo que habían manifestado algunos de sus colaboradores, el gobernador Juan
Manuel Urtubey y los economistas Miguel Beim y Mario Blejer. En EEUU Urtubey
afirmó que hay que arreglar con los holdouts,
que es necesario normalizarse el INDEC, y que Argentina tiene que volver al
mercado de capitales. De regreso al país, ratificó sus declaraciones, y fue
amparado por Scioli.
Blejer
sostuvo algo parecido: “hay que buscar la forma de que el problema de los fondos
buitre desaparezca”; y agregó que sería positivo para la Argentina convenir una
revisión anual del llamado artículo IV, del FMI. Y Beim planteó que es necesario
ajustar tarifas, eliminar retenciones, y tomar deuda en el exterior, para lo
cual habría que “destrabar la agenda externa”. Lo que equivale a arreglar con
los holdouts y
normalizar relaciones con los organismos internacionales de crédito. Recordemos
que los delegados de Scioli viajaron a Lima para participar en la Asamblea Anual
del FMI. Por otra parte, han prometido quitar las retenciones al trigo, el maíz
y los productos regionales, y bajar las de la soja, al menos para las zonas
menos favorecidas.
Nada de esto es muy distinto de lo que dicen y prometen los economistas de Massa o Macri. Se discuten detalles y formas, no la orientación más general. Por supuesto, algunos altos funcionarios kirchneristas, como fue el caso del Jefe de Gabinete y candidato a gobernador por Buenos Aires, toman distancia y protestan. Pero nadie del oficialismo cuestiona con alguna profundidad la propuesta de Scioli. Es que todos son conscientes de que, en los marcos del capitalismo argentino, dependiente y atrasado, no tienen muchas alternativas. Kicillof puede posar de “patriota antiimperialista heterodoxo”, pero en diálogo con el periodista Morales Solá, de La Nación, sabe explicarse: “Pagar [a los holdouts] es una trampa. No pagar es imposible. Lo entiendo. Estamos trabajando en una negociación, que implica una correlación de fuerzas, como pasó con Repsol” (4/08/15). Como era de esperar, el progresismo “nacional y popular” no hizo escándalo por estas declaraciones. Como tampoco dijo palabra cuando se indemnizó a Repsol (¿no era que debía dinero a Argentina?) o cuando se pagó sin chistar una exorbitancia al Club de París, o cuando se acordaron cláusulas secretas con Chevron. Está todo dentro de lo previsible. Aunque no deja de hablarse sobre la “preeminencia de lo político”.Más aún, desde el propio ministerio de Economía se admite, de hecho, que la realidad no encaja con el discurso que se difunde. Por ejemplo, los propagandistas del “modelo nacional y popular” afirman que hay que sostener la demanda mediante el gasto público, aun a cosa de un alto déficit fiscal. Pero el Presupuesto enviado por Kicillof al Congreso prevé, para 2016, una reducción del gasto público de 250.000 millones de pesos a 96.000 millones. De la misma manera, se bate el parche del desendeudamiento, pero se toma deuda pagando una tasa de más del 9% en dólares (y aun a esa tasa, hay problemas para endeudarse). Y el Presupuesto prevé una inflación del 14% para 2016, pero Economía paga tasas, en pesos, de más del 25%.
Estancamiento económico y mandato del capital
La cuestión
de fondo, la que rige las declaraciones de los Urtubey y Blejer, de los Scioli y
Macri, y similares, es clara:
las principales fuerzas burguesas son conscientes
de que necesitan intentar generar condiciones para que el capital, nacional o
extranjero, invierta.
Es una constricción que se impone con toda su fuerza a
partir del agravamiento de las condiciones económicas. Pero entonces es
también la confesión de que la política tiene que subordinarse a la necesidad
primera y dominante en una sociedad en que decide la propiedad privada de los
medios de producción. Es la admisión de que el Estado tiene, como
función clave, “crear un clima inmejorable de negocios” para que los
capitalistas se decidan a invertir.
Pero a esto apuntaba Kicillof cuando pagó la indemnización a Repsol por YPF; y cuando pagó al Club de París y al CIADI. Por eso en su momento dije desde este blog que se iba hacia el arreglo con los holdouts. Aunque el arreglo no se produjo, eso no cambia la tendencia de fondo. Se alteran las formas y los tiempos, – y en esto entra el cálculo político- pero no la sustancia. Cualquiera sea el que gane, va a buscar alguna forma de volver al mercado internacional de capitales. Es que durante las crisis, o en los períodos en que se agudizan los problemas económicos, la determinación de la política por las relaciones de producción subyacentes se hace sentir con toda su fuerza.
Los
vaivenes de la “autonomía del Estado”
Lo planteado
en el punto anterior se relaciona con la dialéctica que parece existir entre
autonomía del Estado (o de la política) y el ciclo económico. Desde un punto de
vista muy general, durante las fases de ascenso del ciclo económico, a la par
que se profundiza la dependencia mutua de productores y consumidores, se
desarrollan la independencia e indiferencia mutua, no sólo de los productores y
consumidores, sino también del Estado. Este último entonces parece estar
por encima de las restricciones que impone el mercado. Los gobiernos, los
funcionarios, las instituciones del Estado, parecen independizarse de la
constricción económica. El Estado dispone de más libertad y autonomía relativa;
por ejemplo, para disponer de la parte del excedente del que se apropia por vía
de los impuestos.
Por eso, en
esas coyunturas de alza se desarrollan las más fantásticas ideas sobre el poder
estatal; por ejemplo, que puede suprimir las crisis capitalistas, fijar los
precios adecuados, controlar plenamente a las empresas. En tanto se hace
abstracción de las condiciones reales de existencia del capital, por doquier se
declara que “la política domina a la economía”. Son los tiempos propicios para
que los teóricos del “discurso que crea realidades” expliquen que se acabó “la
tiranía de la economía” y acusen al marxismo por su “burdo determinismo
mecanicista”.
Pero incluso esa idea de independencia de la instancia política, esa abstracción de la idea dominando las relaciones sociales, no es más que la expresión teórica de las relaciones que dominan a los seres humanos (Marx). Seres humanos y Estado proclaman su autonomía y libertad, cuando en realidad son cada vez más dependientes y en esencia están más subordinados a la lógica del mercado y de la valorización del capital. Por eso, el idilio con la independencia abstracta es violentamente barrido cuando hay crisis, o cuando las dificultades económicas, que los seres humanos no manejan, se agravan. En ese punto se acaban los relatos sobre la construcción discursiva de la realidad. La constricción de lo económico se impone con toda su fuerza a través de la no inversión. Por eso, los discursos no pueden cambiar el hecho de que, por ejemplo, el Gobierno argentino se endeuda pagando una tasa de interés que es el doble de la que pagan otros países latinoamericanos. Ni que los capitales sólo consideren las perspectivas de ganancias a la hora de decidir una inversión. Por eso también, los integrantes de Carta Abierta ahora podrían seguir publicando sus abstrusas meditaciones sobre la autonomía de lo político, sin que ello alterara en lo más mínimo el hecho de que los dueños del capital no invierten hasta que no consideran adecuada la cuota en el botín de plusvalía que les corresponde.
Como
conclusión política
Por eso, las
propuestas electorales de Scioli, Massa o Macri, no se explican por alguna
debilidad psicológica de los candidatos, sino por una lógica de clase. Que es la
lógica del capital “en general”. El ministro Kicillof, o el gobierno de Cristina
Kirchner, o el presidente que asuma en diciembre, no actúan como lo hacen porque
son “traidores del pueblo”, o porque “claudiquen frente a las exigencias de los
grandes capitales”. Más en general, es un error pensar que el gobierno de los
Kirchner es un gobierno “reformista, con vacilaciones”. Aquí
no se trata de características personales, sino de las relaciones de clase y los
intereses que encarnan.
Al margen de roces y tensiones, los gobiernos capitalistas están insertos en relaciones de producción capitalistas. Y lo decisivo para que una economía funcione, y para que el Estado capitalista funcione, es que el capital reinvierta la plusvalía. Pero para eso desde el Estado hay que garantizar las condiciones de reproducción del capital. En esto no hay vueltas. De ahí que este sea el “mandato del capital” para estas elecciones, por sobre los vanos cacareos sobre la autonomía de la política. Por supuesto, un gobierno puede intentar, dentro de un régimen capitalista, el camino alternativo del capitalismo de Estado. Es lo que trató el chavismo en Venezuela, a partir del manejo estatal de la renta petrolera. Pero ni aun con la gigantesca renta que recibió en los 2000 pudo evitar el colapso económico, provocado por la salida de los capitales. Las posibilidades en Argentina son aún más limitadas. Y de esto hay conciencia en la clase dominante, y en sus representantes. Es lo que le aseguran los candidatos del sistema a los inversores. Aunque algunos lo disimulen con melodía nac & pop.
Con M.Macri no hay ruptura respecto a la acumulación gran
capitalista que más de una deKada garantizó ni retroceso sino profundización
en la violación de derechos humanos para una creciente mayoría a causa del
extractivismo y el sistema de deuda eterna que son motores fundamentales del
capitalismo local.
Evaluemos
la continuidad:
Aumentos de precios y vía
libre al endeudamiento
11 de diciembre de 2015
11 de diciembre de 2015
Así comienza la gestión el nuevo gobierno de Cambiemos que acaba de asumir. El flamante presidente Mauricio Macri llega al sillón de Rivadavia con una escalada de precios y con el camino allanado para el endeudamiento externo.
Por
Red Eco
Alternativo.
(Red Eco)
Argentina - Inflación y endeudamiento constituyen parte del escenario cierto
para la nueva gestión que asumió este jueves la presidencia de la Nación.
Ninguno de los dos elementos conforman una novedad sino que se fueron gestando durante el gobierno kirchnerista más allá de que ambos fueron sistemáticamente ocultados o negados. Desendeudamiento e inflación irreales son dos componentes de una gestión que finalizó luego de casi 13 años de gobierno y que terminó con una escalada de precios. El economista Julio Gambina y Héctor Polino, integrante de Consumidores Libres, dieron su opinión sobre este tema en entrevistas realizadas por el programa radial Los Locos de Buenos Aires.
“El gobierno de Cristina Fernández terminó su mandato con aumento de precios y obviamente culpando a los anuncios del gobierno entrante de Mauricio Macri, aunque aún era el kirchnerismo quien estaba en funciones y la realidad es que no podía disciplinar a los fijadores de precios. Inclusive una parte del aumento de precios está asociado al aumento de los combustibles y éste lo disparó YPF, una empresa privada de gestión estatal”, comentó el presidente de la Fundación de Investigaciones Sociales y Políticas (FISyP), Julio Gambina.
Ninguno de los dos elementos conforman una novedad sino que se fueron gestando durante el gobierno kirchnerista más allá de que ambos fueron sistemáticamente ocultados o negados. Desendeudamiento e inflación irreales son dos componentes de una gestión que finalizó luego de casi 13 años de gobierno y que terminó con una escalada de precios. El economista Julio Gambina y Héctor Polino, integrante de Consumidores Libres, dieron su opinión sobre este tema en entrevistas realizadas por el programa radial Los Locos de Buenos Aires.
“El gobierno de Cristina Fernández terminó su mandato con aumento de precios y obviamente culpando a los anuncios del gobierno entrante de Mauricio Macri, aunque aún era el kirchnerismo quien estaba en funciones y la realidad es que no podía disciplinar a los fijadores de precios. Inclusive una parte del aumento de precios está asociado al aumento de los combustibles y éste lo disparó YPF, una empresa privada de gestión estatal”, comentó el presidente de la Fundación de Investigaciones Sociales y Políticas (FISyP), Julio Gambina.
El aumento
del combustible - recordó Gambina - había sido acordado con el Ministerio de
Economía y las autoridades a principios de 2015, “se sabía que iba a aumentar,
es más, aumentaron ahora porque esperaron que pasaran las elecciones. Estaba
previsto aumentar los combustibles antes del 22 de noviembre (balotaje), pero
con toda la intención de disputar votos se planteó que el aumento se aplicara
después de esa fecha”.
El aumento de los combustibles siempre termina impactando sobre los precios a los cuales se traslada. Por lo tanto, una parte importante de los recientes incrementos tiene su explicación con la suba de los combustibles por disposición de la empresa de gestión estatal.
La situación queda muy complicada sobre todo para los sectores de menores ingresos que son los principales afectados por esta escalada de precios.
El aumento de los combustibles siempre termina impactando sobre los precios a los cuales se traslada. Por lo tanto, una parte importante de los recientes incrementos tiene su explicación con la suba de los combustibles por disposición de la empresa de gestión estatal.
La situación queda muy complicada sobre todo para los sectores de menores ingresos que son los principales afectados por esta escalada de precios.
Así lo
confirmó Héctor Polino, director de Consumidores Libres, entidad que realiza
desde hace 20 años, en forma quincenal, mediciones de precios de artículos que
componen la canasta básica de alimentos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La última medición de fines de noviembre arrojó aumentos similares a los que se venían produciendo durante el año. “La canasta de 38 artículos subió 1,95 % y el acumulado desde principios de año dio un incremento del 20,82 %”, comentó Polino. Sin embargo, a principios de diciembre, en tres días, se produjo una estampida sobre todo en los artículos de la canasta básica de alimentos, aumentos sobre los incrementos que ya se venían generando normalmente.
“Estos últimos son absolutamente injustificados, no hay ninguna razón que los explique, solamente los anuncios que hicieron algunos futuros funcionarios (hoy ya en funciones) de que va a haber una devaluación del peso en relación al dólar”.
Sobre estas especulaciones, Polino manifestó la necesidad de ver qué artículos son importados. “Aumentar los precios de los artículos cuya materia prima, tanto agropecuaria como industrial, es argentina, los salarios son argentinos, impuestos argentinos, es un absurdo querer referenciarlos al valor del dólar. Y si alguno tiene componente importado hay que determinar en qué proporción incide ese componente en la estructura del costo. Tratar de aumentar todos los productos porque va a haber una devaluación del peso es una actitud claramente especulativa, antisocial, que demuestra que los buitres no están solo fuera del país sino también adentro”, afirmó.
La última medición de fines de noviembre arrojó aumentos similares a los que se venían produciendo durante el año. “La canasta de 38 artículos subió 1,95 % y el acumulado desde principios de año dio un incremento del 20,82 %”, comentó Polino. Sin embargo, a principios de diciembre, en tres días, se produjo una estampida sobre todo en los artículos de la canasta básica de alimentos, aumentos sobre los incrementos que ya se venían generando normalmente.
“Estos últimos son absolutamente injustificados, no hay ninguna razón que los explique, solamente los anuncios que hicieron algunos futuros funcionarios (hoy ya en funciones) de que va a haber una devaluación del peso en relación al dólar”.
Sobre estas especulaciones, Polino manifestó la necesidad de ver qué artículos son importados. “Aumentar los precios de los artículos cuya materia prima, tanto agropecuaria como industrial, es argentina, los salarios son argentinos, impuestos argentinos, es un absurdo querer referenciarlos al valor del dólar. Y si alguno tiene componente importado hay que determinar en qué proporción incide ese componente en la estructura del costo. Tratar de aumentar todos los productos porque va a haber una devaluación del peso es una actitud claramente especulativa, antisocial, que demuestra que los buitres no están solo fuera del país sino también adentro”, afirmó.
Ambos
entrevistados coincidieron en que el gobierno saliente tuvo la legitimidad
necesaria para parar esta estampida hasta entregar su mandato pero no lo hizo.
“El gobierno tenía diversos instrumentos, en primer lugar la Ley de Defensa del
Consumidor que establece sanciones de multa hasta la clausura del
establecimiento. Debió haberse creado hace tiempo el Observatorio de Precios,
que es una ley que se aprobó en 2014 sobre la base de un proyecto del propio
Poder Ejecutivo, constituido por funcionarios de distintas aéreas económicas del
gobierno nacional, con representantes de las entidades de defensa de los
consumidores para observar la evolución de los precios desde la materia prima
hasta el producto que llega al consumidor y determina en qué eslabón de la
cadena se produce un aumento injustificado del precio y el Estado actuar
rápidamente sobre ese eslabón. Pasó un año y no se hizo nada de esto”, recordó
Polino.
Los aumentos
ya están y muchos afirman que nada asegura que cuando el gobierno actual precise
sus medidas económicas, que son hasta ahora enunciados generales, no vuelvan a
aumentar. “Estas remarcaciones perjudican a los sectores de clase media, de
clase media baja, a los trabajadores que viven de ingreso fijo y que deberán
esperar hasta agosto o setiembre del año próximo en que finalicen las
convenciones colectivas de trabajo, a los jubilados que perciben el haber mínimo
(un 70%) y que recién en marzo se realizará un nuevo reajuste de sus
jubilaciones. O sea que van a poder comprar menos y esto puede afectar el empleo
en especial los que hacen horas extras, y esto puede conducirnos a un proceso
claramente recesivo”, describió Héctor Polino, trazando una secuencia ya
conocida en los ciclos económicos de nuestro país.
Otra de las
cuestiones que tiene definido el nuevo gobierno de Cambiemos es el tema del
endeudamiento.
“Es verdad que hay menor deuda externa pero no menos deuda pública. Y ésa va a
ser la gran excusa del gobierno de Macri, decir que como estamos con baja deuda
externa, entonces vamos a endeudarnos.
Argentina
está en excelentes condiciones para que el gobierno de Macri endeude a nuestro
país y no tengan duda que lo va a hacer”,
aseguró Gambina.
Como dato que contribuye a tener certeza sobre el camino nunca abandonado del endeudamiento, el titular de FISyP recordó que María Eugenia Vidal (quien acaba de asumir como gobernadora de la provincia de Buenos Aires por Cambiemos, la alianza encabezada por Mauricio Macri) dijo que la caja que le entregó el gobierno de Daniel Scioli (FPV) está en cero pero aseguró que pagarán los sueldos y el aguinaldo de todos los empleados públicos con dinero que le pedirá a la Nación. “En el marco del actual déficit fiscal que tiene el gobierno nacional, solo podrá resolverlo tomando deuda pública”, afirmó.
Sólo pensando en el corto plazo, Gambina recordó que en 2016 vence el bono que suscribió el Tesoro argentino con el Banco Central cuando Néstor Kirchner le pagó 1500 millones de dólares en 2006 y le firmó un pagaré a 10 años: “Al vencimiento lo más probable es que el gobierno renueve esa deuda y a lo mejor pague los intereses o los incluya en la renovación como parte del capital”.
Otro dato
importante que trajo Gambina durante la entrevista es el de las reservas del
Banco Central.
Cuando Cristina Fernández asumió su segundo mandato, había 50 mil millones de
reservas internacionales y hoy son la mitad (aunque gran parte son títulos
públicos y encajes del sistema financiero) “porque se han utilizado esos
recursos para pagar deuda y para fugar capitales de manera legal: remesas de
utilidades al exterior y mecanismos especulativos como el contado con
liquidación (que son inversiones que se hacen en pesos comprando en Argentina
bonos dolarizados que luego se venden en dólares en el exterior y esa plata no
vuelve a nuestro país). En Argentina se han ido 26.000 millones de dólares en
estos cuatro años. Hubo un favorecimiento a quienes pudieron sacar los dólares
de Argentina en forma muy impresionante”, dijo.
Gambina recordó además que el gobierno kirchnerista fue el que más deuda pagó. Cristina Fernández dio en diferentes momentos tres cifras distintas de todo lo que se había pagado. Habló de 192 mil millones de dólares, de 173 mil y de 146 mil. “Cualquiera de las tres cifras es una inmensidad, es más de lo que debía Argentina al momento de cesación de pagos en 2001, momento en el que debía 141 mil millones de dólares. Aunque se tome cualquiera de las tres, el país pagó 146, o 173, o 192 y está debiendo 230 mil millones de dólares de deuda pública”, manifestó quien integra la Asamblea por la Suspensión del Pago e Investigación de la Deuda y por la Defensa del Patrimonio Nacional y los Bienes Comunes.
“La deuda es un terrible condicionante de la política económica en Argentina y el gobierno de Macri lo primero que va a decir es que reciben el paquete del juicio de Griesa, que tiene sentencia en firme. Recordemos que el gobierno de Cristina Fernández jamás dijo que no lo iba a pagar sino que quería buscar condiciones de negociación de cómo pagar. Macri va a entrar en esas negociaciones lo que supone el camino a un mayor nivel de endeudamiento”, aseguró.
Mediante la máxima
representante de Justicia Legítima, la Corte Suprema que Néstor
Kirchner renovó como "primera gran reforma"
Leer
y el ocultamiento de la actual Standard Oil detrás de YPF se refuerza al
capitalismo sometido a servir el progreso de las potencias y al
empobrecimiento del país, también en contra de Ecuador mostrando que no son
excepción los comportamientos frente a Haití, Honduras y Paraguay.
Verifiquemos:
Chevron, Repsol, CIADI:
Inversiones extranjeras, acuerdos económicos y
condicionantes sistémicos en Argentina.
13 de octubre de 2013
Por Javier
Echaide
“Combatí el proyecto petrolero. Por ejemplo
los excesivos privilegios que se reserva la
compañía extranjera en su proyecto, la falta
de obligaciones concretas y compensatorias
por la concesión buscada, el lamentable
sistema de arbitraje, las prórrogas
interminables del contrato.”
John William Cooke, con motivo del acuerdo
del gobierno de Juan D. Perón con la
Standard Oil (hoy Chevron), 1955.
Introducción al acuerdo Argentina-Chevron
El accionar del capital transnacional en nuestro país no es nuevo, como tampoco son los condicionamientos que el capital impone a la clase trabajadora así como a la sociedad en general en cuanto a afectar sus derechos, sean estos laborales, humanos, sociales o ambientales. Un acuerdo entre un gobierno y una empresa multinacional permite no sólo hacer lecturas económicas sino también políticas, y en tanto tales, de clase. Lo que hace un año se presentaba como la recuperación de YPF bajo la soberanía nacional, hoy justifica -bajo los argumentos del gobierno nacional- de un acuerdo de negocios entre un simple inversionista cuya comparación con la “omnipotente Repsol” resulta aparentemente todo “un despropósito”. (1)
El 11 de julio de 2013 el gobierno nacional firmó el Decreto 929/2013 (publicado en el Boletín oficial dos días más tarde) por el cual se instrumenta un “Régimen de Promoción de Inversión para la Explotación de Hidrocarburos” en el marco de la Ley 26741 de Soberanía Hidrocarburífera, la misma que expropió el 51% de las acciones de Repsol en YPF.
Las comparaciones, lejos de ser despropósitos, son inevitables no sólo porque hacen referencia al mismo marco legal sino porque además se trata del accionar de empresas transnacionales en el sector de hidrocarburos en nuestro país dentro de un marco de protección de inversiones extranjeras del cual poco -o más bien nada- se dice y que opera como manto general que asegura los beneficios del capital transnacional en desmedro de la soberanía nacional y del derecho de sus pueblos. Basta recorrer las cifras de cuáles son las economías más concentradas del mundo para saber lo “omnipotente” que es Repsol frente a un inocente socio como Chevron: así como la Argentina ocupa el lugar número 30, la transnacional norteamericana ocupa el puesto 56 dentro de las economías más grandes del planeta, una economía equiparable al tamaño de Chile (54) o de la República Checa (57), mientras que la multinacional española no figura dentro de las primeras 110… (2) Hasta columnistas devenidos en analistas justificadores del oficialismo admiten que el acuerdo “hace ruido”. (3) Y no es para menos: según los trascendidos dados por la propia Chevron y por ejecutivos de YPF, la inversión necesaria para explotar Vaca Muerta es de unos U$S 1.500 millones iniciales, de los cuales U$S 260 millones los adelantará YPF y los restantes U$S 1.240 millones el nuevo socio Chevron. Dicha inversión dada por el capital extranjero se haría en dos partes: unos U$S 300 al instante, condicionado a la aprobación del acuerdo por la provincia de Neuquén -algo que todavía no ha ocurrido y que con los últimos resultados electorales de las internas abiertas es probable que se postergue hasta después de las elecciones de octubre-, y los U$S 940 restantes en el plazo de un año. El Decreto 929/2013 firmado por el Poder Ejecutivo como plan de incentivo para inversiones por más de U$S 1.000 millones (suma que permite a Chevron participar y a la vez dejar afuera del plan a posibles competidoras como Repsol), permite la posibilidad de exportar petróleo y gas luego de 5 años de iniciada la inversión, y no liquidar en el país el 20% de la producción -siempre y cuando haya abastecimiento, y en cuyo caso contrario se compensaría a la empresa con referencia al precio internacional, que nadie imagina con tendencia a la baja-. (44) Luego del primer año, las inversiones para la explotación de Vaca Muerta se realizarán por partes iguales en un plan para cubrir U$S 16.000 millones en 5 años, y de ese modo permitir la exportación de hidrocarburos en las condiciones y beneficios del Decreto 929/2013. Ello significa que tanto Chevron como YPF deberán invertir cada una U$S 1.812 millones por año, luego del primer año. Para YPF dicho plan supone multiplicar por siete la inversión inicial. Si hoy sólo está en condiciones de aportar U$S 260 millones, ¿¿de dónde se espera que YPF pueda obtener U$S 1.812 millones para 2014?? A menos que la capacidad de reinvertir utilidades crezca mágicamente en manos del CEO Miguel Galuccio, la lógica del endeudamiento externo nuevamente parece instalarse en YPF…
Además de ello, el Decreto 929/2013 permite la libre disponibilidad de divisas para las petroleras que inviertan en este nuevo régimen de promoción. Ello impediría restringir los flujos de capitales hacia el exterior pertenecientes a las petroleras beneficiadas por el nuevo régimen en un momento realmente delicado para nuestro país en lo que a fuga de capitales respecta. Pero, si las inversoras han de ser empresas extranjeras -como no cabe otra posibilidad-, la libre disponibilidad de divisas ya se encontraba asegurada en la plétora de tratados de protección de inversiones (TBI) ratificados por la Argentina con decenas de países, la mayoría de ellos países desarrollados, por lo que el Poder Ejecutivo Nacional podría haberse ahorrado en aclaraciones.
Precisamente en el presente trabajo haremos un análisis sobre las cuestiones
legales atadas al acuerdo Argentina-Chevron, argumentos por los cuales se
desconoció el embargo reclamado por la República del Ecuador sobre los bienes de
Chevron en Argentina, y los condicionantes sistémicos que sirven de cobertura
para las empresas transnacionales a fin de poder celebrar acuerdos como este,
para finalizar con algunos planteos alternativos para salir de este laberinto.
“Víctima de un fraude”
El 22 de mayo de 2013 la Procuradora General de la Nación, Dra. Alejandra Gils Carbó, emitió su dictamen sobre la cuestión del pedido de embargo que la justicia del Ecuador había solicitado contra la empresa Chevron en Argentina, en cumplimiento de un fallo de la Suprema Corte de aquel país por la que se había condenado a la transnacional Chevron Corporation (la ex Texaco, fundada por la familia Rockefeller) a pagar la suma de U$S 19.000 millones en concepto de indemnización por daño ambiental.
“Víctima de un fraude”
El 22 de mayo de 2013 la Procuradora General de la Nación, Dra. Alejandra Gils Carbó, emitió su dictamen sobre la cuestión del pedido de embargo que la justicia del Ecuador había solicitado contra la empresa Chevron en Argentina, en cumplimiento de un fallo de la Suprema Corte de aquel país por la que se había condenado a la transnacional Chevron Corporation (la ex Texaco, fundada por la familia Rockefeller) a pagar la suma de U$S 19.000 millones en concepto de indemnización por daño ambiental.
Su dictamen asesoró la posición que luego tomaría la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) para dar marcha atrás a las sentencias que tanto en Primera Instancia como en Cámara de Apelaciones se habían logrado a favor del embargo pedido por Ecuador, y cuya consecuencia acabó por rechazar definitivamente el pedido de embargo. Pero el dictamen jurídico contaba además con una motivación fuertemente política dictada por las necesidades del gobierno nacional en sus negociaciones con la transnacional estadounidense Chevron, que no eran para nada nuevas.
La justicia del Ecuador, luego de un proceso judicial de 16 años, condenó a la empresa Chevron Corporation a pagar la indemnización más alta del mundo en concepto de daño ambiental por las actividades que la filial local de la petrolera estadounidense desarrolló en la explotación de hidrocarburos de la Amazonia durante su período de concesión de 26 años (1964-1990). Los efectos de sus actividades extractivas provocaron el envenenamiento y contaminación de aproximadamente 500.000 hectáreas, lo cual produjo una situación catastrófica entre las comunidades indígenas de esta zona, quienes fueron las que demandaron a la empresa ante la justicia ecuatoriana.
Tras la demanda por parte de las comunidades indígenas, la empresa nunca se presentó a juicio, con lo cual el juzgado la declaró en rebeldía perdiendo así todos los beneficios y derechos que existen en todo proceso judicial, como ser el derecho de ser oído y de plantear una defensa en juicio y aceptando todos los elementos probatorios aportados por la parte demandante. El 15 de octubre de 2012, la Corte Provincial de Justicia de Sucumbios sentenció el embargo de la empresa Chevron Corp. atento a la prueba ofrecida por la comunidad indígena en donde constaban documentos oficiales de la empresa norteamericana en donde se auto describía ante las autoridades de control de los Estados Unidos como “una sociedad comercial que cotiza sus acciones en bolsa, maneja sus inversiones en subsidiarias y compañías afiliadas”, por lo que halló de manera inequívoca la existencia de inversiones directas (es decir, patrimonio) de la empresa en el Ecuador así como de su manejo mediante compañías subsidiarias. La misma sentencia menciona un documento oficial (indicado como el “formulario 10K” de los elementos probatorios del juicio) en donde la misma empresa declaraba que el término Chevron “podía referirse o a todas ellas tomadas como un todo”. (5) De estos elementos fue que la justicia ecuatoriana ordenó trabar embargo no solamente sobre los bienes de la empresa en el Ecuador sino también sobre los demás bienes pertenecientes al grupo empresario entendiendo a Chevron “como un todo”, lo cual incluía -y en esto el apartado reservado para Chevron Argentina SRL no es menor- los bienes de la multinacional en nuestro país. En consecuencia, se procedió a solicitar el pedido de embargo ante la justicia argentina.
El jueves 29 de noviembre de 2012 una solicitada publicada en los diarios de
mayor circulación a nivel nacional sorprendió a quien suscribe, con el título
“Chevron Argentina es víctima de un fraude”, firmada por David Holligan en su
calidad de Presidente de Chevron Argentina SRL, y con el logo de la empresa
transnacional.
En dicha solicitada Chevron ya daba cuenta de los hechos
judiciales ocurridos tanto en Argentina como en Ecuador: una demanda perdida en
el hermano país latinoamericano había sido la causa del embargo autorizado por
un juez civil argentino a principios de dicho mes. La denuncia de la empresa en
la solicitada sonaba ya entonces muy a coro con el que sería el posterior
dictamen de Gils Carbó: que Chevron Argentina era una persona jurídica distinta
que Chevron Corporation (la demandada en Ecuador); que Chevron Argentina nunca
había operado en Ecuador ni poseía bienes ni responsabilidades en dicho país;
que Chevron Argentina ha operado concesiones en las Provincias de Neuquén y Río
Negro durante décadas y este año [2012] ha reinvertido la totalidad de sus
ganancias en oportunidades de crecimiento, incluyendo el desarrollo de
hidrocarburos no convencionales, un elemento clave para que el país recupere el
autoabastecimiento energético; [que] la orden de embargo no ha considerado el
impacto en el interés público; [y que] El embargo afecta no sólo a la compañía,
también congela las regalías y los impuestos que les corresponden a las
Provincias y al Gobierno Nacional a Chevron Corporation, una o más de sus
subsidiarias consolidadas.
El mensaje era claro para los buenos entendedores…
No debería sorprender entonces que los argumentos centrales del dictamen de la Procuración hayan sido 1) el velo empresario; 2) la violación del debido proceso; 3) la razón de interés público; y 4) la gravedad institucional del caso. Estos argumentos los analizaremos en seguida, pero cabe antes destacar que este dictamen era imprescindible para el gobierno nacional puesto que se encontraba ya en plenas negociaciones con la ex Texaco para la explotación de hidrocarburos no convencionales mediante la metodología de fractura hidráulica (fracking) en el yacimiento de Vaca Muerta, Neuquén. La Dra. Gils Carbó analiza las fuentes formales de derecho y los fundamentos jurídicos del caso, sin hacer mención alguna desde ya a esta fuente material de todo el caso en Argentina: la conveniencia del gobierno nacional de celebrar un acuerdo con la petrolera estadounidense Chevron para explotar los yacimientos de shale oil y shale gas en Vaca Muerta. El velo empresario
Se denomina “velo empresario” a la diferenciación jurídica que se da entre una empresa de quienes la poseen en tanto dueños, sean éstos personas físicas o jurídicas. Esta ficción jurídica propia del derecho liberal burgués trae en consecuencia una distinción en cuanto a la responsabilidad legal que atañe a los dueños respecto de las empresas que poseen: una empresa puede ser responsable por las acciones que ella cometa, pero no lo serán directamente los accionistas de dicha firma o, mismo, las empresas que controlan a la primera en tanto filial. Esto ocurre mucho con las llamadas corporaciones transnacionales o multinacionales que ejercen control sobre centenares de filiales alrededor del mundo y que jurídicamente resultan ser entes jurídicos distintos la empresa matriz y la filial.
Este es el principio básico: la existencia de una barrera, un “velo”, que limita la responsabilidad de las filiales para que la misma no alcance a su matriz. Pero hay excepciones que permiten correr ese velo, derribar ese muro. Casos como las quiebras fraudulentas o el reconocimiento de las empresas matrices y sus filiales como grupo económico son ejemplos de cómo puede expandirse esa limitación de responsabilidad legal y económica sólo para quien realiza el acto en forma directa “contagiándola” a quienes controlan la empresa actuante.
En tanto integrantes de un mismo grupo económico, las empresas filiales y matrices poseen una comunicación de responsabilidad entre las mismas por encima de su distinta personalidad jurídica formal (en calidad de codeudores solidarios), por cuanto existe entre dichos codeudores una representación recíproca (Art. 711 Código Civil y en especial la parte final de su nota). Así lo sostuvo la CSJN en la sentencia del 02/05/1974, en autos “Ford Motor” (Fallos 288:333 y ss. en especial considerando 15 en el que se cita especialmente dicha comunicación de responsabilidad, el principio de representación recíproca y el precitado art. 711).
Del mismo modo, la vinculación entre matrices y filiales fue tomada en cuenta en el fallo “Swift-Deltec” de 1973 por la CSJN que respaldó la sentencia oportunamente dictada por el entonces Juez Dr. Salvador María Lozada. El caso trataba el concurso preventivo de una empresa local, la firma frigorífica “Cía. Swift de la Plata”, al cual se presentó la empresa Deltec solicitando el pago de un crédito de suma significativa: casi el 40% del pasivo declarado. Resultaba que la empresa Swift de la Plata era una subsidiaria de la firma Deltec, quien era titular del paquete accionario mayoritario. El Juez de Primera Instancia rechazó ese crédito por entender -con muy buen criterio- que se trataba del mismo grupo empresario, y lo graficó en estos términos: “es como si una persona dijera: ‘no voy a pagar todas mis deudas porque mi brazo o mi cabeza es acreedor de mí mismo’”. La sentencia fue luego confirmada por la CSJN en 1974, con una muy alta repercusión ya que se sentaba una jurisprudencia por la cual la responsabilidad de una empresa no se encontraba limitada sin importar los casos: la particularidad de los casos importaban dado que un mismo fondo económico podía subdividirse jurídicamente en distintas empresas y reclamarse deudas entre sí de modo de licuar su patrimonio y evadir responsabilidades frente a acreedores legítimos en lo que sería una verdadera estafa.
Esta jurisprudencia valiosa contra la impunidad económica de las empresas transnacionales fue abandonándose en la medida que los distintos gobiernos de nuestro país comenzaron a “abrazar el primer mundo”, protegiendo los intereses del capital transnacional, principal actor y beneficiario de la globalización neoliberal.
La violación del debido proceso
El dictamen de la Dra. Gils Carbó es un eslabón más en esta cadena que se aparta de la jurisprudencia Swift-Deltec. Al considerar a Chevron Argentina como una persona distinta de Chevron Corporation, sin hacer siquiera análisis del accionar en tanto grupo empresario a nivel internacional -incluso con la propia jurisprudencia argentina-, la Procuración entiende que la voz de la empresa argentina que se embarga no había sido oída en el tribunal del Ecuador, con lo que se viola el derecho de legítima defensa y con ello el debido proceso legal.
En el Título VI de su dictamen, la Dra. Gils Carbó sostuvo […] que el derecho de defensa en juicio, que reconoce el artículo 18 de nuestra Constitución, integra el orden público argentino en tanto que es uno de los principios esenciales sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico. En el marco del reconocimiento de decisiones extranjeras, el ejercicio del derecho de defensa exige que haya existido para las partes del proceso extranjero la posibilidad de comparecer y de exponer sus argumentos, ofrecer y producir prueba, ser notificados de la decisión y tener la posibilidad de recurrirla. Tales son los contenidos mínimos de la garantía del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional) y esos contenidos integran el orden público local.
La Dra. Gils Carbó subraya correctamente que el derecho de defensa en juicio es un elemento clave del debido proceso asegurado en nuestra Constitución Nacional. No obstante, nuestro derecho no puede convalidar la violación del derecho interno de otro Estado, máxime cuando la propia persona jurídica demandada la que se presenta ante la sociedad como un grupo económico con negocios en distintas partes del mundo, incluyendo la Argentina. Este argumento se sostiene observando la cara reversa de la moneda: no ya las obligaciones de la empresa, sino sus derechos. Durante la década de 1990 la mayoría de los países latinoamericanos firmaron tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones (TBI) por los cuales se comprometían a proteger las inversiones de empresas provenientes de otro país firmante. Estos tratados generalmente adoptan como mecanismo de solución de disputas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), uno de los organismos que conforman el Grupo del Banco Mundial. El CIADI forma tribunales arbitrales ad hoc -es decir para cada caso individual- ante la demanda que una empresa transnacional (el inversionista) pueda plantear contra un Estado por una medida que considere haya afectado su inversión. Los tribunales del CIADI interpretan de manera amplísima el texto de los TBI de modo de incluir la mayor cantidad de casos dentro de estos mecanismos y así garantizar el reclamo de protección de la inversión supuestamente afectada. Con estas interpretaciones amplias, los derechos de las empresas transnacionales se ven ampliados en tanto las posibilidades de plantear una demanda son cada vez más grandes. Por ejemplo: en el caso “Aguas del Tunari c/ Bolivia” por la concesión del servicio de agua potable de Cochabamba -caso mundialmente conocido como “la Guerra del Agua” del año 2000 en Bolivia-, la empresa Aguas del Tunari SA, de nacionalidad boliviana, demandó a Bolivia por un contrato de concesión firmado en Bolivia, de cumplimiento en suelo boliviano. Pero no demandó al Estado ante los tribunales locales, sino ante el CIADI, sito en Washington, en la sede del Banco Mundial, invocando la jurisdicción extraterritorial dado que los accionistas dueños de Aguas del Tunari eran empresas con sedes en Luxemburgo, Islas Caimán, Holanda, Italia y, en definitiva, Estados Unidos En efecto, detrás de todas esas subsidiarias se encontraba la transnacional norteamericana Bechtel.
¿Por qué si Bechtel -o cualquier otra empresa transnacional- tiene el derecho de poder demandar a un Estado ante el CIADI por ulteriores subsidiarias que actúan en un territorio, ese Estado no puede responsabilizar a dicha empresa matriz por las actividades que esas filiales realicen en su territorio? Pareciera que el andamiaje jurídico de la globalización neoliberal -aún en plena vigencia- genera derechos superlativos mientras que las obligaciones se mantienen restringidas bajo la excusa del “velo empresario”, aún en los casos más irrisorios…
Este desbalance jurídico entre derechos y obligaciones que favorece al capital transnacional hasta el momento no ha sido revisado en el caso argentino en lo que va desde su nacimiento incipiente en 1990 hasta la actualidad, pero sí ha sido denunciado por el Ecuador en 2009 cuando dicho país se retiró del CIADI y actualmente es objeto de análisis dentro de un proceso de auditoría de todos los TBI que Ecuador ha firmado y que el presidente ecuatoriano Rafael Correa ha decidido impulsar este año (2013).
Estos TBI afectan el orden público local por cuanto contienen cláusulas de prórroga de la jurisdicción nacional que resultan violatorios del Art. 116 de nuestra Constitución Nacional, que en su parte pertinente dice:
Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos en la Constitución, y por las leyes de la Nación […]; y por los tratados con las naciones extranjeras; […] de los asuntos en que la Nación sea parte; […]. A su vez, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 -que Argentina aprobó por Ley 19865 y ratificó en 1972- establece en su Art. 46 que:
Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
De más queda decir que no hay otra norma más fundamental para la Argentina que la propia Constitución Nacional.
No debería sorprender entonces que los argumentos centrales del dictamen de la Procuración hayan sido 1) el velo empresario; 2) la violación del debido proceso; 3) la razón de interés público; y 4) la gravedad institucional del caso. Estos argumentos los analizaremos en seguida, pero cabe antes destacar que este dictamen era imprescindible para el gobierno nacional puesto que se encontraba ya en plenas negociaciones con la ex Texaco para la explotación de hidrocarburos no convencionales mediante la metodología de fractura hidráulica (fracking) en el yacimiento de Vaca Muerta, Neuquén. La Dra. Gils Carbó analiza las fuentes formales de derecho y los fundamentos jurídicos del caso, sin hacer mención alguna desde ya a esta fuente material de todo el caso en Argentina: la conveniencia del gobierno nacional de celebrar un acuerdo con la petrolera estadounidense Chevron para explotar los yacimientos de shale oil y shale gas en Vaca Muerta. El velo empresario
Se denomina “velo empresario” a la diferenciación jurídica que se da entre una empresa de quienes la poseen en tanto dueños, sean éstos personas físicas o jurídicas. Esta ficción jurídica propia del derecho liberal burgués trae en consecuencia una distinción en cuanto a la responsabilidad legal que atañe a los dueños respecto de las empresas que poseen: una empresa puede ser responsable por las acciones que ella cometa, pero no lo serán directamente los accionistas de dicha firma o, mismo, las empresas que controlan a la primera en tanto filial. Esto ocurre mucho con las llamadas corporaciones transnacionales o multinacionales que ejercen control sobre centenares de filiales alrededor del mundo y que jurídicamente resultan ser entes jurídicos distintos la empresa matriz y la filial.
Este es el principio básico: la existencia de una barrera, un “velo”, que limita la responsabilidad de las filiales para que la misma no alcance a su matriz. Pero hay excepciones que permiten correr ese velo, derribar ese muro. Casos como las quiebras fraudulentas o el reconocimiento de las empresas matrices y sus filiales como grupo económico son ejemplos de cómo puede expandirse esa limitación de responsabilidad legal y económica sólo para quien realiza el acto en forma directa “contagiándola” a quienes controlan la empresa actuante.
En tanto integrantes de un mismo grupo económico, las empresas filiales y matrices poseen una comunicación de responsabilidad entre las mismas por encima de su distinta personalidad jurídica formal (en calidad de codeudores solidarios), por cuanto existe entre dichos codeudores una representación recíproca (Art. 711 Código Civil y en especial la parte final de su nota). Así lo sostuvo la CSJN en la sentencia del 02/05/1974, en autos “Ford Motor” (Fallos 288:333 y ss. en especial considerando 15 en el que se cita especialmente dicha comunicación de responsabilidad, el principio de representación recíproca y el precitado art. 711).
Del mismo modo, la vinculación entre matrices y filiales fue tomada en cuenta en el fallo “Swift-Deltec” de 1973 por la CSJN que respaldó la sentencia oportunamente dictada por el entonces Juez Dr. Salvador María Lozada. El caso trataba el concurso preventivo de una empresa local, la firma frigorífica “Cía. Swift de la Plata”, al cual se presentó la empresa Deltec solicitando el pago de un crédito de suma significativa: casi el 40% del pasivo declarado. Resultaba que la empresa Swift de la Plata era una subsidiaria de la firma Deltec, quien era titular del paquete accionario mayoritario. El Juez de Primera Instancia rechazó ese crédito por entender -con muy buen criterio- que se trataba del mismo grupo empresario, y lo graficó en estos términos: “es como si una persona dijera: ‘no voy a pagar todas mis deudas porque mi brazo o mi cabeza es acreedor de mí mismo’”. La sentencia fue luego confirmada por la CSJN en 1974, con una muy alta repercusión ya que se sentaba una jurisprudencia por la cual la responsabilidad de una empresa no se encontraba limitada sin importar los casos: la particularidad de los casos importaban dado que un mismo fondo económico podía subdividirse jurídicamente en distintas empresas y reclamarse deudas entre sí de modo de licuar su patrimonio y evadir responsabilidades frente a acreedores legítimos en lo que sería una verdadera estafa.
Esta jurisprudencia valiosa contra la impunidad económica de las empresas transnacionales fue abandonándose en la medida que los distintos gobiernos de nuestro país comenzaron a “abrazar el primer mundo”, protegiendo los intereses del capital transnacional, principal actor y beneficiario de la globalización neoliberal.
La violación del debido proceso
El dictamen de la Dra. Gils Carbó es un eslabón más en esta cadena que se aparta de la jurisprudencia Swift-Deltec. Al considerar a Chevron Argentina como una persona distinta de Chevron Corporation, sin hacer siquiera análisis del accionar en tanto grupo empresario a nivel internacional -incluso con la propia jurisprudencia argentina-, la Procuración entiende que la voz de la empresa argentina que se embarga no había sido oída en el tribunal del Ecuador, con lo que se viola el derecho de legítima defensa y con ello el debido proceso legal.
En el Título VI de su dictamen, la Dra. Gils Carbó sostuvo […] que el derecho de defensa en juicio, que reconoce el artículo 18 de nuestra Constitución, integra el orden público argentino en tanto que es uno de los principios esenciales sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico. En el marco del reconocimiento de decisiones extranjeras, el ejercicio del derecho de defensa exige que haya existido para las partes del proceso extranjero la posibilidad de comparecer y de exponer sus argumentos, ofrecer y producir prueba, ser notificados de la decisión y tener la posibilidad de recurrirla. Tales son los contenidos mínimos de la garantía del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional) y esos contenidos integran el orden público local.
La Dra. Gils Carbó subraya correctamente que el derecho de defensa en juicio es un elemento clave del debido proceso asegurado en nuestra Constitución Nacional. No obstante, nuestro derecho no puede convalidar la violación del derecho interno de otro Estado, máxime cuando la propia persona jurídica demandada la que se presenta ante la sociedad como un grupo económico con negocios en distintas partes del mundo, incluyendo la Argentina. Este argumento se sostiene observando la cara reversa de la moneda: no ya las obligaciones de la empresa, sino sus derechos. Durante la década de 1990 la mayoría de los países latinoamericanos firmaron tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones (TBI) por los cuales se comprometían a proteger las inversiones de empresas provenientes de otro país firmante. Estos tratados generalmente adoptan como mecanismo de solución de disputas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), uno de los organismos que conforman el Grupo del Banco Mundial. El CIADI forma tribunales arbitrales ad hoc -es decir para cada caso individual- ante la demanda que una empresa transnacional (el inversionista) pueda plantear contra un Estado por una medida que considere haya afectado su inversión. Los tribunales del CIADI interpretan de manera amplísima el texto de los TBI de modo de incluir la mayor cantidad de casos dentro de estos mecanismos y así garantizar el reclamo de protección de la inversión supuestamente afectada. Con estas interpretaciones amplias, los derechos de las empresas transnacionales se ven ampliados en tanto las posibilidades de plantear una demanda son cada vez más grandes. Por ejemplo: en el caso “Aguas del Tunari c/ Bolivia” por la concesión del servicio de agua potable de Cochabamba -caso mundialmente conocido como “la Guerra del Agua” del año 2000 en Bolivia-, la empresa Aguas del Tunari SA, de nacionalidad boliviana, demandó a Bolivia por un contrato de concesión firmado en Bolivia, de cumplimiento en suelo boliviano. Pero no demandó al Estado ante los tribunales locales, sino ante el CIADI, sito en Washington, en la sede del Banco Mundial, invocando la jurisdicción extraterritorial dado que los accionistas dueños de Aguas del Tunari eran empresas con sedes en Luxemburgo, Islas Caimán, Holanda, Italia y, en definitiva, Estados Unidos En efecto, detrás de todas esas subsidiarias se encontraba la transnacional norteamericana Bechtel.
¿Por qué si Bechtel -o cualquier otra empresa transnacional- tiene el derecho de poder demandar a un Estado ante el CIADI por ulteriores subsidiarias que actúan en un territorio, ese Estado no puede responsabilizar a dicha empresa matriz por las actividades que esas filiales realicen en su territorio? Pareciera que el andamiaje jurídico de la globalización neoliberal -aún en plena vigencia- genera derechos superlativos mientras que las obligaciones se mantienen restringidas bajo la excusa del “velo empresario”, aún en los casos más irrisorios…
Este desbalance jurídico entre derechos y obligaciones que favorece al capital transnacional hasta el momento no ha sido revisado en el caso argentino en lo que va desde su nacimiento incipiente en 1990 hasta la actualidad, pero sí ha sido denunciado por el Ecuador en 2009 cuando dicho país se retiró del CIADI y actualmente es objeto de análisis dentro de un proceso de auditoría de todos los TBI que Ecuador ha firmado y que el presidente ecuatoriano Rafael Correa ha decidido impulsar este año (2013).
Estos TBI afectan el orden público local por cuanto contienen cláusulas de prórroga de la jurisdicción nacional que resultan violatorios del Art. 116 de nuestra Constitución Nacional, que en su parte pertinente dice:
Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos en la Constitución, y por las leyes de la Nación […]; y por los tratados con las naciones extranjeras; […] de los asuntos en que la Nación sea parte; […]. A su vez, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 -que Argentina aprobó por Ley 19865 y ratificó en 1972- establece en su Art. 46 que:
Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
De más queda decir que no hay otra norma más fundamental para la Argentina que la propia Constitución Nacional.
De la lectura concordante de toda la normativa, tanto nacional como internacional que obliga a la Argentina, es que es posible sostener una postura por la nulidad de los 58 TBI que nuestro país mantiene en vigencia desde la década de 1990.(6) Del mismo modo, es posible también sostener la nulidad de la entrada argentina al CIADI a partir de la fecha de ratificación de la Convención de Washington de 1965, que es posterior a la reforma constitucional de 1994 la cual incorporó once tratados internacionales de derechos humanos a la jerarquía constitucional con lo que se vio modificado el bloque de constitucionalidad de nuestro país. Al asumir nuevas obligaciones internacionales, Argentina tendría que haber realizado un control de la constitucionalidad de dichas obligaciones no sólo con la Constitución Nacional previa a 1994 sino también con los once nuevos tratados internacionales de derechos humanos, entre los que se incorporan la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Organismos internacionales ya han emitido observaciones que alertan las posibles contradicciones entre el régimen de protección de inversiones y las obligaciones erga omnes que emanan de los tratados de derechos humanos, con lo cual la revisión bajo el nuevo bloque de constitucionalidad de la pertenencia al CIADI y de la vigencia de los TBI, además de otras razones que podrían demostrar la nulidad de estos tratados para la Argentina,(7) sigue siendo materia pendiente de estos últimos diez años.
Sin embargo, estas observaciones que aquí realizamos dependen de una voluntad política que el Estado Nacional hasta el momento no tiene.
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho ha manifestado más allá de los “amagues” políticos de impugnar los TBI y el Convenio de Washington, algo necesario de realizar pues es el gobierno nacional el responsable por el manejo de las relaciones exteriores de nuestro país. Al respecto, merece subrayarse que desde diciembre de 2012 yace a la espera de tratamiento parlamentario el Proyecto de Ley 8544-D-2012 presentado por la Diputada Liliana Parada y que precisamente plantea la nulidad de los TBI y de la permanencia argentina al CIADI. (8) Esto muestra que existen iniciativas actuales, así como anteriores, que han tomado opciones por desenmarañar es estado de situación en el que nuestro país decidió sujetarse desde los gobiernos de Carlos Menem.
El “interés público” y la “gravedad institucional”
Es interesante que la Dra. Gils Carbó considere a la extracción de petróleo y gas como de “interés público”. Sin dudas que las consecuencias de esta actividad económica pueden generar alto impacto en la vida de todos los habitantes del país, pero la consideración de “interés público” apunta no tanto hacia el interés social por el impacto ambiental que pueda producir el proyecto, sino a que el embargo pueda producir agravios de carácter irreparable a intereses esenciales de la Nación vinculados con la política energética y el desarrollo económico del país.
Y continúa en el Titulo VII diciendo que:
En definitiva, la cláusula del orden público ha sido el modo en que los tratados internacionales y las legislaciones internas han conciliado la defensa de los principios fundamentales del Estado requerido con el deber de cooperación internacional. A su vez, de las normas citadas surge que los Estados requeridos se reservan la facultad de decidir cuándo hay una afectación de su orden público y no delegan esa cuestión en los jueces extranjeros.
Es singular citar este párrafo, pues con ese mismo argumento la Dra. Gils Carbó podría perfectamente proceder a una revisión de los laudos que los tribunales arbitrales del CIADI vayan emitiendo para verificar su constitucionalidad. Hasta el momento hay dos laudos en instancias irreversibles de pago: el laudo por el caso “Azurix c/Argentina” de U$S 185 millones por la concesión del suministro de agua potable y saneamiento en la ciudad de Bahía Blanca durante los años noventa y el correspondiente al caso “CMS c/ Argentina” de U$S 133,2 millones por la concesión de la empresa privatizada Transportadora Gas del Norte SA, actualmente acreencia de la empresa Blue Ridge, todas ellas estadounidenses. Argentina demora el pago de ambos laudos argumentando temas meramente procesales, pero mantiene la postura del reconocimiento de los laudos y el compromiso por no revisarlos por la justicia nacional.
Sin embargo, una posición congruente por parte de la actual Procuradora General de la Nación sobre la afectación del orden público sostenido en el dictamen que aquí analizamos, puede ser la piedra angular de la revisión de los laudos del CIADI y su desconocimiento, dado que la prórroga de jurisdicción también resulta violatorio del orden público constitucional enunciado en el Art. 116 de nuestra Carta Magna.
La defensa de los intereses corporativos en boca del propio gobierno nacional expone las contradicciones de los argumentos pragmáticos invocados por el gobierno para justificar la firma de acuerdos de explotación de hidrocarburos con la empresa transnacional sobre quien pesa la condena más alta en el mundo por contaminación ambiental. Conclusión: Reflexiones sobre la experiencia reciente
Pero como si poco fuera lo comentado hasta aquí, conviene también recordar la experiencia reciente en cuanto a la vinculación del Estado argentino con empresas transnacionales en materia de hidrocarburos: a inicios de marzo de 2012 el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner expropió el 51% del paquete accionario de la transnacional española Repsol, que conservó su calidad de asociado a la empresa YPF, ahora bajo dirección estatal. Dicho acto motivó una serie de demandas que Repsol interpuso contra la Argentina en una diversidad de jurisdicciones: en la jurisdicción local, en España, en Estados Unidos, e incluso en jurisdicción internacional: el CIADI.
De este modo, Argentina no sólo ratificaba ser el país más demandado en el mundo ante el CIADI, sino que además contaba ahora con una de las demandas más cuantiosas: la demanda de Repsol es de nada menos que de U$S 10.500 millones, equivalente al 36,8% del presupuesto nacional en educación o al 23,3% del presupuesto en salud. Esta demanda se suma al monto total de U$S 65.000 millones que a Argentina tiene comprometido en el CIADI: el 13,7% de PIB nacional en demandas que son nada menos que una transferencia de recursos públicos a manos privadas transnacionales. Así es como debe observarse este régimen de protección de inversiones a nivel global: como un mecanismo de transferencias de recursos públicos a manos del capital transnacional que debe ser desarmado ya que protege los intereses del capital transnacional como marco general para garantizar sus inversiones bajo argumentos como la “seguridad jurídica” o el mantenimiento del “orden público” como si solamente las multinacionales fueran merecedoras de ello. La sociedad en general, y en especial la clase trabajadora como productora de las riquezas socialmente generadas, también merece que se respete el orden público existente a su favor de modo de poder hablar de una seguridad jurídica aplicable para todos y todas.
Como marco general, resulta por ende imprescindible desmantelar el régimen de protección de inversiones dado por el CIADI y los TBI, que en el caso argentino es viable mediante su nulidad y no sólo la denuncia del mismo,(9) para retomar la soberanía jurisdiccional en materia de regular las inversiones extranjeras en nuestro país. Existen alternativas regionales que se vienen pensando en el ámbito de la UNASUR para intentar crear mecanismos regionales que eviten las demandas inversor-Estado, aplicables a todos los países de la región, que benefician al capital transnacional sobre el derecho de los pueblos. En lo particular del acuerdo analizado, pueden explorarse otras vías de cooperación más equitativas, como el afianzamiento de Petro Sur o bien explorar otras fuentes de explotación que no impliquen los probados riesgos ambientales del fracking (10) como primera medida para iniciar un camino de autonomización del capital transnacional. Pero en el mediano/largo plazo implica también discutir cuáles son las alternativas al modelo de producción y de consumo existentes en el capitalismo de estos tiempos y que no hace más que llevarnos a la depredación ambiental, profundizar la dependencia y poner en juego la existencia misma de la civilización. En este sentido, la lucha de clases también se da en el campo jurídico por cuando éste está encargado de fijar las reglas de juego para determinar el grado de la acumulación de capital. En el establecimiento de esas condiciones jurídicas, el capital intenta avanzar mediante la implementación de instrumentos legales a nivel internacional que le permitan conseguir mayores libertades para sí y mayores garantías sobre su patrón de acumulación, restringiendo la capacidad de los Estados en regular sus políticas públicas, así como derribar las conquistas sociales obtenidas o por obtener y que pudieran verse reflejadas en mayores derechos para el goce de toda la sociedad.
Javier Echaide es abogado (UBA). Doctorando en Derecho (UBA). Investigador y docente universitario (UBA y UNLZ). Miembro de ATTAC-Argentina. El autor desea agradecer al Dr. Arístides Corti, la Dra. Liliana Constante y de María Elena Saludas por sus valiosos aportes para el presente artículo.
Notas: (…)
Bibliografía: (…)
Instrumentos jurídicos consultados: (…)
Bibliografía periodística consultada: (…)
Sin
"la nulidad de los 58 TBI que nuestro país mantiene en vigencia desde la
década de 1990.(6) Sin también la posible nulidad de la
entrada argentina al CIADI"; con la vigencia plena de la Constitución de 1994
que estableció el neofeudalismo para la entrega de bienes comunes a las
transnacionales y sus socios locales; con reforzamiento K del neofeudalismo
por expansión del extractivismo como economías de enclave y por federaciones de
provincias y empresas estatales dedicadas a distintos saqueos hay encauzamiento progresista o
neoliberal hacia la profunda derechización capitalista o degradación de la
democracia que está implícita en:
Los principios
jurídicos de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones: TTIP, TTP, TISA,
CETA…
Un nuevo feudalismo global
6 de diciembre de 2015
6 de diciembre de 2015
Por
Juan
Hernández Zubizarreta
La tupida red de tratados y acuerdos de comercio e inversiones que
invaden todo el planeta, responden a una lógica jurídica de feudalización del
ordenamiento normativo global.
Este ordenamiento feudal quiebra y reinterpreta los principios clásicos del Estado de Derecho y se articula por medio de la privatización del poder legislativo y judicial. Los espacios públicos de regulación se subordinan a los espacios privados que vulneran los derechos de las mayorías sociales. Además, responde a los intereses del capital, de las clases dominantes y de los gobiernos cómplices.La hipótesis de partida permite considerar a los tratados y acuerdos mencionados como un eslabón más de la cadena de dominación contra las personas, los pueblos y la naturaleza. Es una cadena de impunidad vinculada a un marco jurídico, político, económico y cultural a favor de los intereses de las corporaciones transnacionales: el capitalismo y el patriarcado aparecen como fundamento de la arquitectura de la impunidad.La mercantilización de la vida en todas sus facetas, la división sexual del trabajo, la propiedad privada y la acumulación ilimitada de la riqueza son el telón de fondo de las normas de comercio e inversiones. Telón de fondo que se extiende a las nuevas formas de gestión del interés público: el fin del conflicto social, la tecnocracia y la autorregulación, junto a la nueva racionalidad neoliberal basada en la competencia empresarial, penetran en los núcleos esenciales de las normas jurídicas.Por otra parte, la generalización de las ideas sobre el libre comercio, la apertura de los mercados y la conformación de bloques económicos son ideas estratégicas de la globalización neoliberal; el Estados de Bienestar comienza a sustituirse por el Estado de la Competencia (Lucita, 2015). El conjunto de tratados y acuerdos de comercio e inversiones son la expresión jurídica de estas ideas, que incorporan, a su vez, la eliminación de aranceles y de todo tipo de regulaciones que sean un obstáculo para la acumulación de riqueza de las corporaciones transnacionales, la apertura de mercados de servicios e inversiones, la desregulación de las condiciones laborales, ambientales, sanitarias…, el accesos a la contratación pública, la protección de las inversiones y de la propiedad intelectual.
Contexto jurídico sobre el que actúan los
tratados y acuerdos de comercio e inversiones: la asimetría como lógica de
dominación
Los derechos de las empresas transnacionales se
tutelan por un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e
inversiones cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas
-Derecho duro-, mientras que sus obligaciones se remiten a ordenamientos
nacionales sometidos a la lógica neoliberal, a un Derecho Internacional de los
Derechos Humanos manifiestamente frágil y a una Responsabilidad Social
Corporativa (RSC) voluntaria, unilateral y sin exigibilidad jurídica – Derecho
blando o Soft law-.
La lógica jurídica contractual asimétrica se
impone en las transacciones económicas internacionales. Las relaciones de fuerza
impregnan los núcleos esenciales de los contratos formalmente bilaterales,
tratados y acuerdos multilaterales y regionales, donde la conformación de
voluntades se produce desde la mera adhesión a cláusulas que tutelan,
fundamentalmente, los intereses de las empresas transnacionales.
Los tratados y acuerdos de comercio e
inversiones forman parte de este entramado jurídico-político de dominación. No
hay cruce de caminos entre los derechos humanos y los derechos corporativos; hay
una profunda ruptura de la jerarquía y de la pirámide normativa del sistema de
protección de los derechos humanos. Además, resulta evidente la debilidad
democrática de las instituciones económicas globales, incluidos los tribunales
arbitrales alejados de los poderes judiciales.
En este marco, las empresas transnacionales actúan con un alto grado de impunidad, ya que sus derechos se protegen por un conjunto de contratos, tratados y acuerdos de comercio e inversiones de carácter multilateral, plurilateral, regional y bilateral y de decisiones de los tribunales arbitrales; todas ellas hay que cumplirlas, ya que llevan aparejadas severas sanciones.
Sin embargo, sus obligaciones se reenvían a
legislaciones nacionales sometidas a políticas neoliberales de desregulación,
privatización y reducción del Estado en políticas públicas. Es decir, se
construyen legislaciones ad hoc para
la defensa de los intereses de las transnacionales (Hernández Zubizarreta,
2015a)
Por otra parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo presentan una manifiesta fragilidad para la tutela de los derechos de las mayorías sociales. Los sistemas universales de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus jurisdicciones competentes son incapaces de neutralizar el conjunto de disposiciones y “sentencias” que sustentan la arquitectura de la impunidad formada por los contratos firmados por las empresas transnacionales, las normas, disposiciones, políticas de ajuste y los préstamos condicionados de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial, los acuerdos y tratados de comercio e inversiones, el Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la OMC y los tribunales arbitrales, como el Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI) del Banco Mundial (Teitelbaum, 2010).En los contornos de las realidades jurídicas mencionadas, surge la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y los códigos de conducta como fórmula de Derecho blando para contener el poder de las empresas transnacionales. Las ideas seudo normativas sobre las que bascula la RSC son la voluntariedad, la unilateralidad, la autorregulación y la no-exigibilidad que se vinculan a un modelo en el que la lucha de clases se sustituye por la corresponsabilidad entre empresariado, trabajadores y sociedad civil. En este marco, el control de las empresas transnacionales debe ajustarse a la mencionada corresponsabilidad, a la colaboración con las instituciones internacionales y a la armonía con los Estados y las empresas [1] (Hernández, González y Ramiro, 2012).
2. Los
tratados y acuerdos de comercio e inversiones quiebran los principios básicos
del Estado de Derecho
La profunda crisis del sistema capitalista tiene múltiples variables –económica, ecológica, alimentaria, de cuidados de las personas…- que afectan, también, a los núcleos centrales de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales. Las relaciones de poder, la reinterpretación jurídica a favor del capital y de las empresas transnacionales, la asimetría normativa que provoca la tutela de los derechos de las empresas transnacionales y la desprotección de los derechos de las mayorías, están desplazando al Estado de Derecho, a la separación de poderes, al imperio de la ley, al paralelismo en las formas y a la propia esencia de la democracia. Hoy más que nunca el capitalismo instrumentaliza los principios normativos en favor de la pura arbitrariedad al servicio de las clases dominantes (Hernández y De la Fuente et. al, 2013).
En el ámbito internacional, el poder político,
económico y jurídico de las empresas transnacionales les permite actuar sin
contrapesos normativos y con un alto grado de impunidad. Nos encontramos ante la
quiebra de los procedimientos formales y sustanciales de los derechos de las
mayorías y el fortalecimiento –mediante la consolidación de normas corporativas
globales- del poder de las empresas transnacionales y las clases dominantes
(Hernández Cervantes, 2014).
Loa tratados y acuerdos de comercio e
inversiones forman parte de las normas corporativas globales.
a. La contractualización de la ley y de las
relaciones económicas
Partimos de como el Derecho oficial pierde su
centralidad y se desestructura al coexistir con otro Derecho no oficial dictado
por diversos legisladores -no democráticos- en el ámbito de la globalización
neoliberal (Hernández, 2013)
La contractualización de la ley y de las
relaciones económicas provoca la anulación de los procedimientos legislativos,
se disloca la separación de poderes y la soberanía de los pueblos y naciones. Se
suprimen las normas parlamentarias generales y se sustituyen por sistemas
contractuales asimétricos o de adhesión, atravesados por las relaciones de poder
que imponen las clases dominantes. Los tratados y normas de comercio e
inversiones participan de la lógica contractual asimétrica (Chemillier-Gendrau,
2001: 11-20)
b. La inflación legislativa o inflación
jurídica
La ilegibilidad de la información -que en el
actual proceso neoliberal favorece a las multinacionales- da lugar a
regulaciones ad hoc a
sus intereses económicos. La
inflación legislativa o inflación jurídica implica el aumento de normas, de su
especialización, complejidad técnica, pérdida de abstracción y generalidad,
fragmentación, celeridad en el proceso de elaboración e imposibilidad de
conocimiento de las mismas [2] (Ferrajoli, 2004: 16). Todo ello favorece a las
grandes multinacionales del Derecho que actúan en favor del capital.
El desbocamiento de los ordenamientos internos
e internacionales es uno de los nuevos principios que afectan a los núcleos
esenciales de los ordenamientos jurídicos. Así, en algunos textos normativos que
regulan cuestiones comerciales en el marco de la Organización Mundial del
Comercio y de los tratados y acuerdos comerciales y de inversiones, la confusión
es continua respecto a las obligaciones de los países ricos y empresas
transnacionales: defectos de redacción gramatical, calificativos que debilitan
las obligaciones, obligaciones ineficaces, disposiciones vagas, “refugios” para
escapar de las obligaciones, disposiciones oscuras y anexos y notas a pie de
página que contienen elementos sustanciales de derechos y obligaciones (Lal Das,
2005:115-129).
c. La pulverización del Derecho legislativo
La pulverización del Derecho legislativo [3]
“ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal; el
proceso de administrativización normativa, resultado de la absorción por el
ejecutivo de núcleos importantes de producción normativa; la crisis de la
unilateralidad de las normas, consecuencia de la proliferación de nuevos tipos
normativos vinculados con la línea, cada vez más marcada, de contractualización
de los contenidos de la ley; y, en fin, la hipertrofia que aqueja a la norma
legal, y que no es sino un efecto derivado del imparable proceso de inflación
normativa” (Mercader, 2003: 97) [4]. La firma de contratos de explotación de
empresas transnacionales de hidrocarburos con los Estados receptores de las
mismas conlleva un desplazamiento normativo de carácter formal en la regulación
de los derechos de las mayorías sociales; se distorsiona el valor de los
instrumentos legales desplazando, en los contratos de explotación, los núcleos
centrales de la tutela de los derechos de las empresas transnacionales y de las
cláusulas contractuales a los anexos de los contratos. Interpretación explicable
únicamente desde la asimetría y desde las relaciones de poder que se imponen a
la norma jurídica, ya que de otra manera carecería de cualquier lógica
jurídico-formal, la fortaleza normativa de los anexos de contratos de
explotación frente a las normas de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
En las negociaciones del Tratados
Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y los Estados
Unidos (TTIP) los elementos más precisos del futuro funcionamiento del tratado
se reúnen en los anexos, dejando los contenidos más declarativos en los textos
principales. Una vez más son los anexos el texto central de la impunidad.
¿Por qué los anexos aparecen blindados
jurídicamente y permiten anotar las reservas de hidrocarburo al haber de las
multinacionales con todo lo que ello implica y la Declaración del Derecho al
Desarrollo es, en el mejor de los casos, una mera carta de buenas intenciones?
d. El paralelismo en las formas
La relación norma jurídica-órgano y
procedimiento constitucionalmente habilitado para su elaboración, junto al
procedimiento y modificación de la misma por la institución legitimada, se
encuentran sometidos a tendencias normativas al margen de los procedimientos
establecidos (Chemillier-Gendreau, 2001:164).
El paralelismo en las formas queda subordinado
a prácticas normativas no formalizadas, tanto por la consolidación de
pluralismos jurídicos supraestatales como por la compleja y confusa telaraña que
se crea en el ámbito normativo internacional, sobre todo en el de comercio e
inversiones.
En los tratados y acuerdos de comercio e
inversiones esta dinámica es evidente. Los parlamentos y los procedimientos
legislativos únicamente se activan para ratificar lo elaborado fuera de la
lógica parlamentaria.
e. La quiebra del imperio de la ley
El imperio de la ley, que en palabras de
Laporta (2007: 247) implica “la exigencia compleja de que el ordenamiento
jurídico esté configurado en su núcleo más importante por reglas generales y
abstractas que administren un tratamiento formalmente igual para todos sus
destinatarios, razonablemente estables, de fácil conocimientos público, carente
de efectos retroactivos, y accionables ante los tribunales” sufre una quiebra
muy importante en el actual modelo de globalización neoliberal; el
desacoplamiento, en palabras del mismo autor, entre la globalización económica y
la naturaleza estatal de las normas jurídicas en que se sustenta el imperio de
la ley genera efectos favorables a los intereses económicos de las empresas
transnacionales. Resulta sorprendente que a los contratos tipo, a los fallos de
los tribunales de arbitraje y a los tratados y acuerdos de comercio e
inversiones se sumen las “leyes modelo” que los gobiernos incorporan a sus
legislaciones. Leyes elaboradas en los ámbitos privados – fruto de la presión de
los lobbys de
las multinacionales del Derecho- y exportadas por los gobiernos neoliberales
sumisos a la legalidad del capital.
f. La privatización de los derechos humanos
La globalización neoliberal implica fuertes
restricciones de los derechos civiles y una profunda debilidad de los derechos
económicos y sociales. Tal y como afirma Pisarello, García y Olivas (2009: 5 y
ss.), “un operador jurídico medio… afirmaría que los derechos sociales no son
derecho exigibles ante los tribunales…” No obstante, convengo con los autores
que “los derechos sociales, tanto en razón de su reconocimiento constitucional
como de su consagración en diferentes tratados internacionales de derechos
humanos, son o pueden ser, individual y colectivamente, tan justiciables como el
resto de derechos civiles y políticos” (Pisarello, García y Olivas, 2009: 8)
La fortaleza política y económica de las
empresas transnacionales no es ajena a la privatización de los derechos humanos
y a la subordinación de todo lo que implique redistribución frente al derecho de
propiedad: “Todo individuo es igualmente libre de decidir si contrata o no,
libre de escoger con quién quiere contratar y libre de establecer las
condiciones del contrato; pero el mercado, su libertad y su igualdad
contractual, se encuentran más adaptados a las necesidades de las empresas y
organizaciones transnacionales que a las necesidades de los seres humanos”
(Fariñas, 2005:112).
g. La pérdida de mecanismos de control
La fragilidad de los mecanismos de control, la
irresponsabilidad de los poderes públicos, la sustitución de instituciones
democráticas por instituciones tecnocráticas y la aprobación de técnicas y
procedimientos que evalúan los derechos en función de su eficacia económica,
provocan que las legislaciones se impregnen de oscuridad y confusión
democrática.
El método abierto de coordinación regulado en
el Tratado de Ámsterdam, es una técnica que tiene como objetivo adaptar el
ámbito social a las directrices de la política económica comunitaria, es decir,
adaptar los derechos de los asalariados al mercado. Supiot (2011:69) afirma que
“los rendimientos de los Estados en función de los objetivos que le son fijados
se miden mediante las baterías de indicadores numéricos elaborados por la
Comisión y se vuelven a examinar regularmente en el seno de peer
views (evaluación por los pares).
Incitados así a mejorar su puntuación estadística, se considera que los malos
alumnos de la clase europea han de seguir el ejemplo de los buenos, según la
técnica llamada benchmarking(comparación
referencial)”.
La Comisión Europea
ha comenzado a elaborar “nuevas legislaciones” de una nueva regulación que
permita evaluar los costes correspondientes a la competitividad. Estas nuevas
meta-regulaciones o contra regulaciones se elaboran en función de indicadores
establecidos por expertos. Es una censura previa a los debates parlamentarios
que permite comprobar el impacto de iniciativas legislativas en el marco de la
competitividad. Así, 68 directivas comunitarias fueron analizas con esta lógica,
la prohibición de que los vehículos de mercancías pesadas circulen los fines de
semana, es un ejemplo (Supiot, 2006:111). La competencia entre transnacionales y
las reglas mercantiles impactan en los núcleos constitutivos de las esferas
normativas. El libre mercado dinamita el Derecho y, en ningún caso, parece que
el Derecho regule el mercado.
h. La privatización del Derecho
Son tres las expresiones más relevantes de la
privatización del Derecho. Las agencias de calificación, los grandes despachos
de abogados y el Derecho blando o Soft
Law.
Las agencias de calificación son entidades
privadas que ofrecen informes supuestamente independientes, sobre la calidad del
crédito de una corporación, de una deuda, o de una obligación o instrumento
financiero de un estado o empresa [5]. Su calificación implica que cuanto más
baja o perjudicial sea la calificación, mayor interés deberá ofertar el emisor
al comprador para colocar su emisión. Hasta aquí parece impecable la descripción
formal de sus funciones. Pero veamos algunas cuestiones.
En el 2001, las agencias calificaron al alza,
previo asesoramiento a las entidades a evaluar, diferentes productos financieros
con respaldo hipotecario. Estos productos eran hipotecas basura y activos
tóxicos, a los que otorgaron la máxima calificación (Asens y Pisarello, 2011a).
Sus ganancias fueron escandalosas y sus responsabilidades nulas. Un par de
datos: la agencia Moody´s degradó, en 2007, cuando comenzó la crisis, 8.725
productos financieros basados en hipotecas subprime y
Standard&Poor´s hizo lo mismo con 6.300 productos en un solo día.
El negocio es redondo, calificaron y asesoraron
a los mismos clientes, cobraron cantidades insultantes de dinero y cuando lo
consideraron oportuno, rebajaron la calificación sin demasiadas explicaciones.
Los efectos sobre las mayorías sociales forman parte de la especulación y del
sistema capitalista. Todo ello con la complicidad de los gobiernos ricos de
Europa, Estados Unidos y de las instituciones internacionales, que amparan el
poder arbitrario de las agencias de calificación.
En el 2010, cambia el escenario y comienzan a
valorar a la baja las deudas públicas de algunos gobiernos europeos, lo que
implica ofrecer a los especuladores toda clase de beneficios. Beneficios
financieros y los que resulten de la reducción de los gastos sociales y de las
reformas laborales. Tranquilizar a los mercados implica especular con los
derechos de la ciudadanía. Eso sí, no olvidemos que para rescatar a la banca,
muchos gobiernos tuvieron que endeudarse y emitir deuda pública. Además, los
principales compradores de la deuda son los principales clientes de las
agencias. Otra vez el negocio es redondo, se cobra calificando a la baja la
deuda de los Estados evaluados, se recomiendan reformas sociales para mejorar la
calificación y se participa en los beneficios que obtengan los especuladores de
los vaivenes de la deuda. Todo ello con la total complicidad de los gobiernos
europeos, ya que el fundamentalismo capitalista no puede ser puesto en cuestión.
La manera de actuar de las agencias es
completamente arbitraria. Existen fallos en la calidad de las metodologías, de
los modelos y de los supuestos en los que basan sus calificaciones, en la
integridad derivada de los conflictos de intereses, ya que califican y asesoran
a los mismos clientes, en la transparencia de sus procedimientos, en la
dependencia salarial de muchos de sus empleados de la productividad de las
agencias, en la falta de auditorías internas… Además, son informes privados que
tienen consecuencias jurídicas obligatorias, no existiendo controles mínimamente
eficaces respecto a su actividad.
Las agencias de calificación con sedes en las
capitales de los países ricos marcan el devenir de los hombres y mujeres del
planeta. Sus decisiones se realizan sin control y sin responsabilidades de
ninguna clase, dando lugar a una especie de privatización del derecho en la
escala global. El binomio de la privatización de las normas y efectos generales
sobre la población, disloca los núcleos centrales del derecho. Las democracias
se convierten en un mero procedimiento formal, dirigido a la consolidación de
los intereses de los especuladores. Por otra parte, las decisiones de las
agencias complementan las de gobiernos ricos e instituciones financieras y de
comercio, todas ellas actúan como vasos comunicantes, más allá de algunas
contradicciones coyunturales, en detrimento de los derechos de las mayorías
sociales.
Los indicadores riesgo-país son una expresión
clara de la privatización de las normas y de la pérdida de soberanía de los
países del Sur. El riesgo país convencional es un indicador económico que
expresa la capacidad de una nación para hacer frente a sus deudas. Es uno de los
datos más importantes para reflejar el estado de las economías de los países en
desarrollo. Una mejor o mayor clarificación de riesgo se traduce en menor
“riesgo soberano”, lo que implica menores tasas de interés por los préstamos que
los gobiernos contraten. Es decir, el aumento de valor riesgo disminuye la
inversión extranjera y el crédito internacional (Gudynas y Buonomo,
2007:111-123) y afecta a los inversores, bancos, agencias multilaterales de
inversiones, Fondo Monetario Internacional (FMI) y Banco Mundial. Las
calificaciones se hacen, en palabras de Gudynas y Buonomo (2007:120), “desde un
espacio transnacionalizado, en manos de empresas calificadoras. Un pequeño
puñado de personas en unas pocas oficinas desperdigadas en algunas capitales en
países industrializados, realizan la evaluación de toda la economía global”.
Todo ello implica que las decisiones políticas
quedan acotadas por las calificaciones riesgo-país quedando debilitados los
procedimientos democráticos y la soberanía de los Estados. Además, los aspectos
medioambientales y sociales quedan fuera de las estrategias de desarrollo. El
alza del salario mínimo implica aumentar el índice riesgo-país.
Como afirma Boaventura de Sousa Santos y García
Villegas (2004: 35), “el fascismo financiero en sus varias formas y ámbitos es
ejercido por empresas privadas cuya acción está legitimada por las instituciones
financieras internacionales y por los Estados hegemónicos”.
Los grandes despachos de abogados asesores de
las empresas transnacionales han transformado sus funciones de asesoría y
defensa de los intereses de sus clientes, en verdaderos cuasi legisladores [6].
Son una nueva generación de abogados-empresarios con alta cualificación,
amplísima información, canales de poder y plena identificación con la
mercantilización del Derecho. Las law
firms reelaboran continuamente la Lex
Mercatoria creando
esquemas contractuales ad hoc e
interpretando las normas desde las nuevas exigencias económicas (Zolo, 2006:
106). Desde posiciones más radicales Pier Paolo Portinaro pone de manifiesto,
“la afirmación de expertocracias mercenarias,
parciales y abogadescas, que explotan estratégicamente las oportunidades y los
recursos de una nueva litigation
society [7]. Más
que la figura del juez, con su balanza equilibradora de los diferentes valores y
principios ético-jurídicos, el que se ha hecho con el campo y expande
cuantitativa y cualitativamente su propio poder es hoy el comerciante de
derecho” (Zolo, 2006: 108-109). A la ética profesional contraponen el lobby político,
especializándose en contenciosos económicos [8]. Se están creando verdaderas
multinacionales del Derecho que colaboran en los intereses de las grandes
corporaciones mediante el uso de estrategias de todo tipo. Su función no es
pleitear en los tribunales, sino redactar contratos desde la asimetría entre
partes [9].
Desde esta perspectiva y en el ámbito de la
justicia arbitral, las relaciones entre especuladores financieros, despachos de
abogados y árbitros están fomentando el arbitraje de inversiones. Cecilia Olivet
afirma que “la presunta imparcialidad e independencia del arbitraje de
inversiones es totalmente ilusoria. Los gobiernos tienen las manos atadas.
Mientras que las multinacionales se benefician, un pequeño grupo de firmas de
abogados incita a las corporaciones a demandar a gobiernos”; además, “un grupo
de árbitros usa su influencia para garantizar que las normas del sistema no
dejen de beneficiar a los inversores y las demandas contra gobiernos sigan
generando millones de dólares” [10].
“El exclusivo grupo que domina esta “industria”
está conformado por estudios de abogados y árbitros que están ubicados en los
países desarrollados. Tres grandes despachos -Freshfields (Reino Unido), White &
Case (Estados Unidos) y King & Spalding (Estados Unidos)- afirman haber
participado en 130 casos de tratados de inversión tan sólo durante 2011.
Solamente 15 árbitros -conocidos como “la mafia interna”- resolvieron 55% de las
disputas arbitrales conocidas en base a tratados de inversión firmados por los
estados. Según el informe, muchos de estos árbitros también actúan como abogados
de las partes, trabajan como académicos, asesores gubernamentales, son lobbystas y
analistas de medios de comunicación. Algunos tienen fuertes vínculos personales
y comerciales con compañías, lo cual “les otorga una tremenda influencia sobre
el sistema, en cuya continuidad tienen un especial interés” [11].
La última cuestión, desde una perspectiva
estrictamente normativa, se refiere a la vinculación de la RSC con el Soft
Law o Derecho blando. La
categoría de Soft Law en
el ámbito de la doctrina internacional se ha vinculado con las resoluciones no
obligatorias de organizaciones internacionales. La idea de no obligatoriedad, se
impregna con la de cierto impacto jurídico de las resoluciones o recomendaciones
no obligatorias. Como recoge Mazuelos (2004:13), existen dos posiciones
contrapuestas respecto a su naturaleza jurídica, la que niega este carácter por
carecer de fuerza obligatoria, y la que lo afirma por estar previsto en tratados
internacionales y adaptarse en el ejercicio de poderes conferidos y de acuerdo
con procedimientos establecidos. En realidad, el Soft
Law en el ámbito internacional ha
supuesto dotar de cierta utilidad a normas que los Estados adoptan pero –en
ningún caso– cumplen (López, 2007:33). Las empresas transnacionales han
utilizado el Derecho blando como fórmula alternativa a cualquier control
jurídico.
Las “buenas prácticas de las empresas transnacionales” se fundamentan en la ética empresarial (Sanagustin, 2011). Ésta se expresa en dos vertientes, la relacionada con el modelo de sociedad y sus valores y la referida a las prácticas o comportamientos empresariales. En el plano de los valores se establece la pugna entre la mercantilización de los derechos humanos que apuntala el aparato conceptual dominante, frente a la categoría universal e indivisible de los derechos humanos. La idea fuerza neoliberal reside en la universalización de las libertades mercantiles y de las normas que las sustentan mediante la generalización de aparatos normativos internacionales del Derecho Corporativo Global. Mientras tanto, las libertades y valores de igualdad y solidaridad se reterritorializan hacia aparatos normativos nacionales de intensidad cada vez menor, cuyo desplazamiento hacia sistemas blandos de regulación van consolidándose.Este es el hilo central de la doble moral, discurso fuerte en valores mercantiles e imperativos en su regulación, frente a la exaltación de la libertad y la dignidad vinculada a buenas prácticas empresariales y envueltas en retórica jurídica pero carente de sus núcleos normativos esenciales. Este modelo utiliza todo tipo de estrategias para mantener y restaurar el poder de las clases dominantes.La otra vertiente de la ética empresarial, la de las prácticas de las multinacionales ajustadas a los valores de la empresa ciudadana, no consigue reconducir la distorsión existente entre la realidad de las mismas y las declaraciones, informes, códigos de conducta y auditorías de buen gobierno. Son múltiples los ejemplos de esta flagrante contradicción [12], pero en el ámbito de las relaciones laborales, los nuevos modelos de organización empresarial basados en programas de calidad, en el diseño de planes individuales y nuevos equipos de trabajo, en los círculos de calidad, en la formación en valores, en la visión y misión de la empresa etc. colisionan con la flexibilidad en toda la cadena del iter laboral. Así, la externalización, la subcontratación, la individualización, la precariedad y pérdida de derechos laborales y sociales junto a la proliferación de formas diversas de trabajo informal, son ejemplos muy evidentes. Estos nuevos principios requieren de nuevos aparatos normativos de imposición donde la fusión entre flexibilidad, individualización y normas voluntarias fundamentadas en la ética de la empresa se convierten en la expresión de la RSC.
Las ideas seudo normativas sobre las que
bascula la Responsabilidad Social Empresarial son la voluntariedad, la
unilateralidad, la autorregulación y la no-exigibilidad, que se suman a la
categoría que vincula la globalización con el modelo capitalista neoliberal, es
decir, un modelo inalterable en el que la lucha de clases debe sustituirse por
la corresponsabilidad entre empresariado, trabajadores y trabajadoras y sociedad
civil. En este marco, el control de las empresas transnacionales debe ajustarse
a la mencionada corresponsabilidad, a la colaboración con las instituciones
internacionales y a la armonía con los Estados.
Ante modificaciones tan extremas, la Responsabilidad Social Corporativa se presenta como la alternativa más adecuada. Este diagnóstico encubre la realidad sobre la que se articula el poder de las multinacionales, que se materializa en su capacidad de “legislar” y delimitar el concepto y alcance de su responsabilidad y de las normas materiales sobre las que se sustenta. Además, frena todo sistema jurídico de control elaborado desde instituciones públicas.
3. Los principios generales de los tratados y
acuerdos de comercio e inversiones [13]
a. La falta de
legitimidad democrática de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones.
El secreto y la opacidad son elementos constituyentes de los tratados y acuerdos
mencionados; forman parte de su metabolismo funcional. Las normas de comercio e
inversiones se elaboran fuera del control parlamentario y de la ciudadanía.
Desconocemos, en muchas ocasiones, los negociadores concretos, los criterios
utilizados, las decisiones adoptadas… y se envuelve todo el procedimiento de
valoraciones técnicas que “necesitan de la confianza” y “discreción entre los
negociadores”; se toman decisiones a espaldas de la ciudadanía y al margen de
los procedimientos parlamentarios, “secuestrando” los textos en discusión
incluso a los representantes públicos.
Lo que no es secundario es el papel central de
los lobbies económicos
que representan a las empresas transnacionales y a los intereses de las clases
dominantes y de sus representantes políticos. Los asesores, las reuniones, las
propuestas y la vinculación del poder político con las empresas transnacionales
forman parte “del poder legislativo” de donde emana los tratados y los acuerdos
de comercio e inversiones. La opacidad y el secreto no existen para el gran
capital.
b. El
Iter normativo de los tratados y acuerdos. Toda la tramitación de los
tratados y acuerdos de comercio e inversiones quiebra las garantías procesales
de la ciudadanía (transparencia, debates, separación de poderes, procedimientos
parlamentarios…). Sin embargo, el resultado final de las normas es de una gran
seguridad jurídica y de obligado cumplimiento. Todo lo contrario que la normas
de derechos humanos, cuya tramitación o iter
normativo está muy abierto a las
propuestas y al debate, pero su resultado final es de una seguridad jurídica muy
frágil. ¿Se puede comparar un Convenio de la Organización Internacional del
Trabajo con un tratado de comercio o inversiones entre, por ejemplo, la Unión
Europea y cualquier país de la periferia del planeta? La ratificación por parte
de los poderes ejecutivos o legislativos de los Estados se impregna de las
relaciones de poder que conforman los núcleos esenciales de las normas de
comercio e inversiones; crean, de facto, una jerarquía normativa a favor del
capital. La ratificación de tratados de derechos humanos deriva a la esfera del
derecho blando de carácter básicamente declarativo. Es decir, -según la lógica
corporativa global-, ratificar un tratado o acuerdo de comercio e inversiones es
muy superior a cualquier tratado o convención de derechos humanos
c. El
principio de los vasos comunicantes entre
normas de comercio e inversiones y entre transnacionales e instituciones,
implica que lo que no se obtenga en el seno de la Organización Mundial de
Comercio se obtendrá por medio de tratados o acuerdos de comercio o de
inversiones de carácter bilateral, regional o plurilateral; esta tupida red da
lugar a que cada acuerdo o tratado sea la base para el próximo, lo que genera un
modelo de perpetua negociación (Zabalo, 2014). Esta guerra tan asimétrica
provoca que el abandono de un tratado tenga preparado su sustituto; de ahí que
el rechazo debe ser frontal al modelo de comercio e inversiones impuesto por el
capital y las empresas transnacionales.
d. Los
tratados y acuerdos de comercio e inversiones combina la desregulación de las
obligaciones de las empresas transnacionales con la re-regulación de sus
derechos. Se pretende eliminar toda barrera –
arancelaria o no- que dificulte el desarrollo del libre comercio y de la
inversión. Para eso se procede a la armonización normativa a la baja; es decir,
se armoniza desregulando los derechos de las mayorías sociales en todas las
materias susceptibles de “comprarse y venderse”. Por ejemplo, la compra pública
responsable que tenga en cuenta los derechos laborales de sus empleados y de las
empresas subcontratadas, la promoción del comercio justo, la eliminación de
diferencias entre hombres y mujeres… chocará con la idea de derogar toda
reglamentación que sea un obstáculo a la apertura de los mercados públicos al
comercio y a las inversiones.
Esta técnica clásica del modelo neoliberal –la
desregulación- se combina con la re-regulación de los derechos de las
transnacionales. Los acuerdos y tratados de comercio e inversiones blindan los
derechos del capital y de las corporaciones transnacionales. Además, si en los
90 el neoliberalismo se planteaba reducir el Estado y dejar vía libre a los
mercados, ahora con los nuevos tratados y acuerdos de comercio e inversiones se
busca un Estado fuerte que garantice los beneficios de las transnacionales. El
Estado es imprescindible para la acumulación de la riqueza del capital y para
dirigir y reformar la sociedad al servicio de la grandes corporaciones. Los
tratados y acuerdos mencionados, fortalecen los derechos de las mismas.
e. La
arquitectura de la impunidad –la cadena de dominación- la conforman los tratados
y acuerdos de comercio e inversiones y el conjunto de normas de los Estados
matrices de las empresas transnacionales y de los Estados huéspedes de las
mismas. Así, los derechos de las empresas transnacionales españolas en
México, gozan de la tutela de las normas derivadas del Acuerdo para la Promoción
y Protección Reciproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y
el Reino de España, el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea
y todo el conjunto de normas aprobadas por los gobiernos españoles en favor de
sus empresas transnacionales –apoyo diplomático, político, económico…- y de los
gobiernos mexicanos favorable a las privatizaciones, las desregulaciones de los
derechos sociales, medioambientales, fiscalidad…y legislaciones favorables a las
inversiones extranjeras.
f. Las
normas de comercio e inversiones están impregnadas de la trilogía del Consenso
de Washington, es decir, de las políticas de privatización, de las
desregulaciones generalizadas y de la quiebra de las políticas públicas, junto
al fortalecimiento de las políticas de represión.
4. Los principios ad
hoc de los tratados y acuerdos de
comercio e inversiones
Son principios demoledores –abiertos a la
interpretación creativa y expansiva de despachos de abogados y árbitros
favorables al poder corporativo- para los intereses de las mayorías sociales y
que dotan de una gran fortaleza a los derechos de las empresas transnacionales.
a. Quiebra del principio de igualdad desde las
relaciones de poder.
Una interpretación fundamentada en la equidad
implica tratar igual a los iguales, pero no igual a los desiguales. No permitir
cláusulas de acción positiva a favor de los sectores sociales y económicos más
desfavorecidos de los países empobrecidos, significa apuntalar prácticas
discriminatorias. Firmar contratos, aprobar tratados de comercio e inversiones y
aceptar ajustes estructurales bajo la falsa premisa de la igualdad entre las
partes, es situar a las relaciones asimétricas de poder en el centro de la
técnica jurídica.
Los tratados y acuerdos se sustentan en esta
interpretación del principio de igualdad: tratar igual a las empresas
transnacionales y a las pequeñas empresas nacionales, lo que es esencialmente
discriminatorio.
b. Trato Justo y Equitativo. Es un concepto jurídico indeterminado
que puede adolecer de cierta inseguridad material; pero, enmarcado y dirigido a
la protección del inversor extranjero frente al Estado receptor, queda
perfectamente delimitado. Por tanto, el Estado receptor no puede discriminar al
inversor extranjero y deberá tratarle de manera justa y equitativa, lo que
requiere un escenario legal estable y compatible con las expectativas del
inversor extranjero. ¿Tratar igual a los desiguales es justo y equitativo?
c. Trato
Nacional. Es un principio central
en el funcionamiento de los tratados y acuerdos de comercio e inversiones. Toda
ventaja concedida a los inversores nacionales debe extenderse a los extranjeros.
Es decir, los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna del Estado ya
que implica quebrar el principio de trato nacional. El apoyo de la
administración a empresas de economía solidaria o a circuitos cortos de
producción se debe extender a las empresas transnacionales de los agronegocios.
Con el trato nacional, por otra parte, la privatización de un servicio público
hace muy difícil la reversibilidad del mismo.
d. Nación Más Favorecida. Las ventajas que acuerden mutuamente dos Estados en un
tratado bilateral - o entre Estados en un tratado regional- se extiende
automáticamente a los tratados que éstos celebren con otros Estados donde se
incluya la cláusula de nación más favorecida, cláusula generalizada en la
mayoría de los tratados bilaterales. La idea es que en base al principio de no
discriminación no se lesione al inversor extranjero. Lo acordado en los tratados
y acuerdos de comercio e inversiones marca, por sus dimensiones cualitativas y
cuantitativas, pautas generales para el comercio mundial.
e. La cláusula paraguas. Permite a las empresas demandar a los Estados no solo por
incumplimientos del Tratado si no por incumplimientos contractuales de un acto
soberano no comercial, como las políticas públicas. Bajo semejante régimen las
empresas pueden contrarrestar las políticas sanitarias, de protección del medio
ambiente, de regulación de las finanzas, de las relaciones laborales… reclamando
a los Estados daños y perjuicios ante tribunales extrajudiciales de carácter
arbitral. La soberanía de los parlamentos queda supeditada a la cláusula
mencionada.
f. Expropiación directa o indirecta e
indemnizaciones rápidas, adecuadas y eficaces. Incluye cláusulas sobre las indemnizaciones en caso de
expropiaciones u “otras medidas de efecto equivalente”. Se parte de considerar
que toda medida, ley, reglamento, acto administrativo... que provoque daño en el
patrimonio del inversor debe ser compensado. Además debe tenerse en cuanta tanto
el daño emergente como el lucro cesante. Es decir, una inversión paralizada por
el poder público debe ser compensada tanto por la cantidad gastada como por el
futuro beneficio dejado de percibir.
g. Ausencia o prohibición de requisitos de
desempeño. Los tratados y acuerdos suelen prohibir o no regular los
requisitos que exigen determinadas conductas por parte del inversor para aceptar
la inversión extranjera: utilizar materia prima nacional, contratar mano de obra
nacional, exportar parte de la producción para aumentar divisas...
5. Los tratados y acuerdos de comercio e
inversiones fomentan la privatización del poder legislativo y del poder judicial
Los tratados y acuerdos de última generación
avanzan en la privatización de los procesos legislativos (Hernández Zubizarreta,
2015b).
Las empresas transnacionales se introducen en
los procesos normativos y penetran en el marco regulatorio abierto a fórmulas de
cooperación reguladora y generadora de coescritura de legislación; fenómeno
conocido en la elaboración de normas tipo. Además del poder fáctico, los lobbiestendrán
presencia directa o indirecta en la elaboración de las normas.
Convergencia reguladora en el Tratado
Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos
(TTIP).
Junto a la armonización de regulaciones por el
método de la desregulación antes mencionado, los lobbies
transnacionales adquieren por medio del TTIP una presencia insospechada. El
Consejo de Cooperación Reguladora –que en principio parece que lo formarán los
responsables que establezcan las agencias de EEUU y la Comisión de la UE- es un
filtro regulador de todas las normas comunitarias – pasadas, presentes y
futuras- que colisionen con el Tratado y que implica, además, la presencia
directa e indirecta de los lobbies transnacionales.
Actúa al margen de los Estados e instituciones; es un poder legislativo
supranacional fuera de todo control democrático.
La convergencia reguladora afecta, también, a
todas la Administraciones Públicas (locales, autonómicas y centrales); a la
legislación básica, a la ejecución de la misma y a los actos delegados. Las
excepciones y defensas genéricas de los derechos sociales que el TTIP prevé
quedan subordinadas a “que no comprometan las ventajas derivadas del acuerdo”;
la coherencia reguladora implica que todo tipo de estudio de impacto
medioambiental o social, toda evaluación de daños… no debe establecer más “rigor
del estrictamente necesario”, es decir, deben ser coherentes con los derechos de
las empresas transnacionales.
Por otra parte, la transparencia requiere
consultar toda medida potencial a proveedores e inversionistas como si fueran
“representantes públicos”, y por último, se pueden ampliar temas no incluidos en
el tratado por la vía del nexo normativo al margen del procedimiento de
aprobación del mismo; es un texto abierto al servicio de las transnacionales.
El Acuerdo Transpacífico de Cooperación
Económica (TPP) regula en el capítulo referido a la transparencia, la obligación
de los Estados que forman parte del acuerdo de notificar y abrir consultas sobre
cualquier modificación normativa -incluida la constitucional- que afecte a los
contenidos del TPP. Las facultades soberanas del poder legislativo quedan
subordinadas a los mecanismos administrativos previstos en el capítulo referente
a la transparencia.
Mecanismos de resolución de diferencias
inversor–Estado. La privatización del poder judicial
a. Los tribunales arbitrales nacieron para
resolver conflictos entre Estados; el neoliberalismo amplía su labor a
conflictos entre Estados y particulares. Así, las corporaciones transnacionales
—personas de Derecho Privado que representan intereses particulares— pueden
demandar a los Estados ante tribunales internacionales de arbitraje,
prevaleciendo su propio interés sobre el interés general. Solo las empresas
tienen la posibilidad de demandar a los Estados, no al revés; es una asimetría
al servicio del capital transnacional.
b. Las personas y los pueblos que sufren la
vulneración de sus derechos por las prácticas de las empresas transnacionales,
por su parte, ¿ante qué tribunal internacional pueden interponer sus denuncias?
Mientras en Argentina, por un lado, la nacionalización de la filial de Repsol
puso en marcha la “arquitectura de la impunidad”, con la petrolera ejerciendo
acciones legales ante tribunales argentinos, españoles y estadounidenses e
interponiendo un recurso ante el Centro Internacional de Arreglos sobre
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) —tribunal internacional de arbitraje
dependiente del Banco Mundial— en base al Acuerdo de Protección y Promoción
Recíproca de Inversiones entre Argentina y España, los mapuches, por otro,
únicamente pueden defender su vida y su integridad como pueblo ante los
tribunales argentinos. No puede demandarse directamente a Repsol —ni a ninguna
empresa transnacional, claro— ante un tribunal internacional; es una justicia
para ricos.
c. En los tratados y acuerdos de comercio e
inversiones se suelen mencionar, cuando se mencionan, los derechos humanos,
laborales, medioambientales, sociales, culturales… de manera retórica. Se
vinculan a procedimientos muy burocratizados y, lo que es más grave, carentes de
eficacia jurídica; se desplazan al territorio de la retórica jurídica -cercana
al Derecho blando- muy alejada de la precisión y eficacia con que se regulan los
derechos del capital y de las empresas transnacionales.
De este modo, los jueces del citado tribunal
deberán aplicar, fundamentalmente, las normas comerciales y de inversiones que
los tratados y acuerdos contengan. Es decir, no cruzarán el sistema
internacional de derechos humanos con las reglas de comercio e inversiones, lo
que implica desconocer que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es
jerárquicamente superior al contenido de cualquier tratado comercial; de lo
contrario se vulneran, al menos, el artículo 103 de la Carta de las Naciones
Unidas y el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
d. El planteamiento de los tratados y acuerdos
de comercio e inversiones se construye sobre el concepto de “seguridad jurídica”
vinculado a la lex mercatoria,
cuyo único fundamento resulta ser la protección de los contratos y la defensa de
los intereses comerciales de las compañías multinacionales. Se pretende así
proteger las inversiones de las transnacionales extranjeras eludiendo la
normativa comunitaria, nacional e internacional sobre los derechos humanos,
sociales y medioambientales. Pero la seguridad jurídica es un principio
internacional que no debería estar vinculado únicamente a valoraciones
económicas: la verdadera seguridad jurídica es la que sitúa al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos por encima de la lex
mercatoria, es decir, a los intereses de las mayorías sociales frente a los
de las minorías que controlan el poder económico. Las constituciones nacionales
y las normas que componen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben
prevalecer sobre las normas de comercio e inversiones.
Notas: (…)
Juan
Hernández Zubizarreta es Profesor de la Universidad del País Vasco y miembro del
Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL)
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